7.4.2 Commune gevallen

Indien een geschil buiten het materiële en/of formele toepassingsgebied van de EEXVerordening valt, wordt de rechtsmacht bij gebreke van enige andere toepasselijke internationale regeling in elke lidstaat geregeld door de interne wetgeving van die lidstaat. Niets verzet zich ertegen dat het gerecht van een lidstaat zich in commune gevallen op basis van zijn interne wetgeving forum non conveniens verklaart ten gunste van gerechten in andere staten. Nu het Nederlandse interne recht geen forum non conveniens-leerstuk voor vermogensrechtelijke zaken kent, kan de Nederlandse rechter van deze mogelijkheid geen gebruik maken. Daarentegen heeft de Engelse rechter deze mogelijkheid wel. In de Engelse literatuur1 en rechtspraak2 heerst de opvatting dat de rechter zich in zaken die buiten het toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallen, niet alleen forum non conveniens mag verklaren ten gunste van gerechten in niet-lidstaten, maar ook van gerechten in andere EU-lidstaten.3 Zo achtte de Engelse rechter zich in The Xin Yang forum non conveniens, omdat de Rb. Rotterdam als het natuurlijke forum werd gezien; de aanvaring tussen de schepen van partijen had plaatsgevonden in de wateren nabij Vlaardingen. De Queens Bench Division:

Bij een forum non conveniens-verwijzing naar het gerecht in een andere lidstaat kan zich een probleem voordoen als het geschil buiten het formele, doch binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Een voorbeeld. De Engelse rechter is ter zake van een vordering uit onrechtmatige daad bevoegd op grond van de betekening van het gedinginleidende stuk aan een Liberiaanse verweerder, terwijl deze verweerder op vakantie is in Londen (`tag jurisdiction'). De Engelse rechter acht zich forum non conveniens ten gunste van de Nederlandse rechter, omdat het schade-brengende feit in Nederland is te lokaliseren. Naar Engels procesrecht blijft de zaak in Engeland 'aanhangig', omdat er bij forum non conveniens sprake is van `stay of proceedings' .5 De Engelse procedure wordt voorlopig geschorst, opdat de zaak in Nederland aanhangig kan worden gemaakt. De Nederlandse rechter is bevoegd om hiervan kennis te nemen op grond van art. 6 sub e Rv, omdat het schadebrengende feit zich hier te lande heeft voorgedaan. Zodra de Nederlandse rechter wordt geadieerd, treedt een situatie van onbedoelde litispendentie op. Er zijn immers twee identieke procedures aanhangig bij gerechten in verschillende lidstaten. Art. 27 EEX-Vo schrijft dan voor dat de Nederlandse rechter als laatst aangezochte rechter de zaak ambtshalve aanhoudt totdat de rechtsmacht van de Engelse rechter vaststaat.6 Maar nu de bevoegdheid van de Engelse rechter reeds vaststaat (de verwijzing is van hem afkomstig), resulteert een strikte toepassing van art. 27 in onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.7

Hoe kan dit probleem van onbedoelde litispendentie worden opgelost? Verschillende mogelijkheden laten zich denken. Allereerst kan de Engelse rechter ervan afzien om zich forum non conveniens te verklaren, omdat het Nederlandse gerecht als alternatief forum voor de eiser juridisch niet toegankelijk is. Immers, de kans is reëel dat de Nederlandse rechter zich als gevolg van de onbedoelde litispendentie onbevoegd verklaart. De Engelse rechter kan ook voor een `dismissal of the action' kiezen in plaats van een `stay of proceedings', zodat de zaak in Engeland niet langer aanhangig blijft. Als de zaak dan door de eiser wordt gebracht voor de Nederlandse rechter, is er geen sprake meer van litispendentie en kan de Nederlandse rechter overgaan tot een inhoudelijke behandeling van de zaak. Ten slotte heeft de Nederlandse rechter de mogelijkheid om te beslissen dat de zaak na de forum non conveniens-verwijzing niet meer in Engeland 'aanhangig' is in de zin van art. 27 lid 1 EEX-Vo. Vgl. Evans J. in Sarrio v. Kuwait Investment Authority [1997] 1 Lloyd's Rep. 113, 123 (CA):