5.4.2.1.1 De totstandkoming van het opportuniteitsbeginsel in de rechtspraktijk

In paragraaf 3.2.1.2 kwam reeds aan bod dat het Koninkrijk Holland in 1811 werd ingelijfd in het Franse Keizerrijk. In datzelfde jaar vond het openbaar ministerie het levenslicht en werd de Franse Code d’Instruction Criminelle geldend (strafproces)recht in Nederland. In de Code d’Instruction Criminelle ontbrak een expliciete bepaling over de toepasselijkheid van het legaliteitsbeginsel dan wel het opportuniteitsbeginsel. Boot meent dat in die wetgeving het opportuniteitsbeginsel “stilzwijgend werd gehuldigd” en concludeert dat de Nederlandse wetgever nadien – bij invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1838 – duidelijker bewoordingen zou hebben gekozen indien de wetgever het legaliteitsbeginsel had willen implementeren. Boot vervolgt dat de Franse rechtspraktijk duidelijk werd beheerst door het opportuniteitsbeginsel en stelt daaropvolgend vast dat dit beginsel in de Nederlandse rechtspraktijk eveneens herhaaldelijk toepassing vond. 1Ook Moons beschrijft dat dit beginsel reeds toepassing vond voordat het in de wet was verankerd, ondanks dat de rechtsfilosofie van de 18^e en het begin van de 19^e eeuw en het daarop geënte wetspositivisme leidde tot de idee dat de wet strikte toepassing behoorde te vinden. Moons stelt – onder verwijzing naar Simons – dat het leven zich sterker toonde dan de leer. Dit maakte dat – hoewel in theorie aansluiting werd gezocht bij het legaliteitsbeginsel – in de praktijk het opportuniteitsbeginsel wel degelijk werd toegepast. 2

Blok beschrijft dat het opportuniteitsbeginsel gaandeweg een grotere betekenis kreeg in de rechtspraktijk doordat de beoefenaren van het materiële strafrecht meer oog kregen voor de individuen die bij de rechtspleging waren betrokken. 3Het moment waarop dat precies gebeurde laat zich lastig duiden. Corstens stelt dat het beginsel in ieder geval vanaf de jaren ’80 van de negentiende eeuw toepassing vond. 4Pieterman concludeert op zijn beurt dat de praktijk van opportuniteit zich waarschijnlijk al vroeg in de 19^e eeuw vestigde. 5Meer recent hield Geelhoed het ervoor dat de Nederlandse rechtspraktijk gedurende de 19^e eeuw steeds toepassing van het opportuniteitsbeginsel heeft gekend en dat het in de praktijk nooit ter discussie heeft gestaan dat men terughoudend kon zijn in het toepassen van wettelijke bevoegdheden. 6In dit verband wijst Geelhoed er ook op dat het legaliteitsbeginsel – vanwege toepassingsproblemen in de praktijk – reeds uit de Franse strafvorderingswetgeving was verwijderd op het moment dat de Code d’Instruction Criminelle in Nederland gelding kreeg.7 Dit sluit aan op de hiervoor weergegeven visie van Boot dat het opportuniteitsbeginsel in de Nederlandse strafrechtspleging – in het verlengde van de Franse praktijk – stilzwijgend werd gehuldigd en dat het legaliteitsbeginsel expliciet in de wet zou zijn verankerd indien de wetgever toepassing daarvan zou hebben voorgestaan.

Hetgeen deze auteurs beschrijven vindt later bevestiging in de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafrecht van 1926. De wetgever beschrijft een lang geldende praktijk van toepassing van het opportuniteitsbeginsel. De wetgever bevestigt dat de wet het niet met zoveel woorden erkende, maar concludeert dat het beginsel desondanks in de praktijk algemeen werd gehuldigd. De wetgever vervolgt met de vaststelling dat de gewoonte hier recht heeft geschapen.8

De redengevende argumenten voor toepassing van het opportuniteitsbeginsel zijn in 1885 door Boot uitgewerkt in zijn toonaangevende dissertatie. Uit zijn betoog zijn zes argumenten ten faveure van het opportuniteitsbeginsel te destilleren.9 Boot stelt voorop dat in bepaalde gevallen strafvervolging het algemeen belang meer kan schaden dan baten en dat – nu het vervolgingsrecht de Staat toekomt ter diening van het algemeen belang – het achterwege laten van vervolging daardoor juist aangewezen kan zijn. Ten tweede wijst hij op het doel waarvoor het openbaar ministerie is ingesteld. De vervolging door het openbaar ministerie in het algemeen belang dient ter voorkoming van strafvervolgingen die zijn ingegeven door particuliere wraakzucht. Daarbij past niet dat het openbaar ministerie moet vervolgen indien een rancuneus individu aangifte doet van een onbenullig feit. Dit laat onverlet dat het openbaar ministerie naast de handhaving van de rechtsorde oog moet houden voor de belangen van diegenen die door het feit zijn getroffen. Dat brengt Boot tot een derde argument voor het opportuniteitsbeginsel: juist de belangen van de getroffene kunnen met zich brengen dat vervolging achterwege moet blijven indien de rechtsschennis betrekkelijk is en een strafproces voor de getroffene onwenselijk is. In het verlengde van het voorgaande wijst Boot er – ten vierde – op dat deze situatie centraal staat bij klachtdelicten, maar dat die situatie (waarin het belang van de particulier om niet te vervolgen opweegt tegen de rechtsschending) zich bij tijd en wijle ook kan voordoen bij andere delicten. In die gevallen is het aangewezen dat het openbaar ministerie vervolging achterwege mag laten. Het vijfde argument van Boot is dat strafbepalingen dermate algemeen zijn geformuleerd dat het onontkoombaar is dat daaronder ook gedragingen worden begrepen waarvoor de strafbaarstelling niet primair is bedoeld en waarvan de strafwaardigheid afwezig of betrekkelijk is. In een dergelijk geval kan het uitblijven van vervolging aangewezen zijn. Tot slot stelt Boot dat het – bij gebreke aan juryrechtspraak – aan het openbaar ministerie is om te voorkomen dat de rechter in een specifiek geval wordt gedwongen om te strenge wetsbepalingen toe te passen. Simmelink stelt – in het kader van het Onderzoeksproject Strafvordering 2001 – vast dat de argumenten van Boot in essentie ook centraal staan in hedendaagse beschouwingen over betekenis en functie van het opportuniteitsbeginsel in Nederland. 10Hij beschrijft dat de onderzoekers van voornoemd onderzoeksproject met name een drietal argumenten nog steeds aansprekend vinden. Dit betreft de uitoefening van het vervolgingsrecht in het algemeen belang, de mogelijkheid om van vervolging af te zien vanwege de benadeling die dit met zich zou brengen voor het slachtoffer van het delict en de mogelijkheid om bij de vervolging bedachtzaam om te gaan met ruim geformuleerde strafbepalingen. 11

Pieterman concludeert dat de hierboven omschreven praktische en doelmatige invulling van het recht in Nederland toepassing kon blijven vinden omdat de overheid nooit ernstig in conflict kwam met de burgers in de samenleving die aan de macht onderworpen waren. Daardoor is geen situatie ontstaan waarin de overheid werd gedwongen om zichzelf – via het legaliteitsbeginsel – aan strikte toepassing van de wet te binden.12 In dit verband onderscheidde de situatie in Nederland zich destijds bijvoorbeeld van die in Duitsland, waar een gebrekkig vertrouwen in de Staat – en het gevaar dat men zag in politieke beïnvloeding van het vervolgingsbeleid – leidde tot de wens om het overheidshandelen strak door de wet te laten normeren. Dit wantrouwen jegens de instanties vormde in Duitsland de voedingsbodem voor invoering van het legaliteitsbeginsel.13