4.4.3 Art. 6:89 BW en prestaties strekkende tot een niet-doen

Is art. 6:89 BW ook van toepassing op de gebrekkige nakoming van een prestatie die strekt tot een niet-doen, bijvoorbeeld de schending van een non-concurrentiebeding of een geheimhoudingsverplichting? Deze vraag is in de literatuur negatief beantwoord. Daaraan is onder meer als reden ten grondslag gelegd dat voor die gevallen niet kan worden gezegd dat een prestatie is verricht, althans dat het schenden van een verplichting tot een niet-doen een algeheel niet-presteren zou zijn waarop de klachtplicht niet van toepassing is.1 Ook rechtspraak in feitelijke instanties wijst in die richting.2 De Hoge Raad heeft recent, bij arrest van 8 maart 2024, overwogen dat art. 6:89 BW niet van toepassing is op een non-concurrentiebeding.3 De Hoge Raad formuleert het in dit arrest zo, dat art. 6:89 BW niet van toepassing is op gevallen waarin is nagelaten de overeengekomen prestatie te verrichten. Omdat de verbintenis uit hoofde van een non-concurrentiebeding een verbintenis is om het in het beding omschreven handelen na te laten, is volgens de Hoge Raad geen sprake van gebrekkig presteren wanner dat beding wordt geschonden, maar van een niet-presteren. Daarop is art. 6:89 BW niet van toepassing.4

Ik plaats kanttekeningen bij deze denkrichting. Naar oud BW kan het onderwerp van een verbintenis bestaan in een geven, een doen of een niet-doen.5 Het onderwerp van de verbintenis wordt naar nieuw BW aangeduid als prestatie.6 Uit art. 3:296 BW vloeit indirect voort dat een prestatie kan bestaan in een geven, een doen of niet-doen.7 Als een prestatie bestaat uit de verplichting iets niet te doen, dan moet worden geconcludeerd dat de schuldenaar presteert zolang hij datgene inderdaad niet doet. Meestal zijn dit soort prestaties voortdurende prestaties, bijvoorbeeld een verplichting tot non-concurrentie, een relatiebeding of een geheimhoudingsverplichting. Ook kan zo’n prestatie bestaan uit een verplichting om iets te dulden.8 Te zeggen dat dit geen gevallen zijn waarin een prestatie wordt verricht, zodat art. 6:89 BW daarop niet van toepassing is, gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat een prestatie alleen in een geven of doen zou kunnen bestaan.

Te zeggen dat het begrip ‘prestatie’ uit art. 6:89 BW geen prestaties strekkende tot een niet-doen insluit, zoals in rechtspraak in feitelijke instanties een enkele keer is overwogen,9 is iets anders. Ik zie ook voor die conclusie echter onvoldoende aanleiding. Ook voor deze vraag biedt de wetsgeschiedenis weer weinig richting. Hooguit kan worden gezegd dat de wetgever vooral oog lijkt te hebben gehad op een prestatie strekkende tot een geven of doen, door zich te concentreren op de levering van goederen. Het begrip ‘prestatie’ is in art. 6:89 BW echter niet geclausuleerd.

Ook de gedachte dat schending van een verplichting tot een niet-doen direct een algeheel niet-presteren zou zijn, waarop art. 6:89 BW niet ziet, is niet goed te volgen. Die conclusie lijkt te zijn gebaseerd op een analogie met de notie van algehele niet-nakoming onder het oud BW met betrekking tot de vraag of een ingebrekestelling is vereist. Schending van een verbintenis strekkende tot een niet-doen, bijvoorbeeld schending van een non-concurrentiebeding, kan niet ongedaan worden gemaakt zodat correcte nakoming blijvend onmogelijk is. Onder het oud BW werd dat als algehele niet-nakoming beschouwd. J.J. Valk suggereert dat deze blijvende onmogelijkheid met zich brengt dat sprake is van een algeheel niet-presteren waarop de klachtplicht niet ziet.10 Die gedachte lijkt, alhoewel niet expliciet op het oude recht wordt teruggegrepen, te worden onderschreven door A-G Wesseling-van Gent11 en ogenschijnlijk ook door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 maart 2024.12

Die gedachtegang komt mij onjuist voor. Ook onder het nieuw BW wordt aangenomen dat schending van een verbintenis strekkende tot een niet-doen volledig correcte nakoming blijvend onmogelijk maakt, zodat de schuldenaar automatisch in verzuim verkeert en dus geen ingebrekestelling is vereist.13 Dat is alleen niet op één lijn te stellen met een algeheel niet-presteren waarvoor geen klachtplicht geldt. Hier toont zich een relevant verschil tussen de functie van de verzuimregeling en de klachtplicht. De ingebrekestelling dient er onder meer toe de wederpartij een laatste termijn te geven voor correcte nakoming van zijn verplichtingen. De zin van een ingebrekestelling valt weg wanneer correcte nakoming niet meer mogelijk is. Dat zal in de regel zo zijn bij het schenden van een verplichting tot een niet-doen. Een enkele uitzondering daargelaten14 kan een dergelijke tekortkoming niet meer worden hersteld. Denk bijvoorbeeld aan de schending van een geheimhoudingsplicht. In die gevallen treedt verzuim direct in. De functie van de klachtplicht is echter breder. De klachtplicht kan het belang van de schuldenaar dienen om zijn gedrag voor de toekomst aan te passen. De schuldenaar kan bovendien belang hebben bij een tijdige klacht om bijvoorbeeld zijn bewijspositie veilig te stellen of om de door hem veroorzaakte schade te beperken. Dat volledige correcte nakoming blijvend onmogelijk is geworden, ontneemt dus niet de zin aan de klachtplicht. De Hoge Raad overweegt dat ook met zoveel woorden met betrekking tot voortdurende prestaties. Ik citeer:

Het arrest van 8 maart 2024 van de Hoge Raad over art. 6:89 BW en non-concurrentiebedingen is niet goed te rijmen met zijn hiervoor geciteerde eerdere oordeel over de relevantie van art. 6:89 BW bij voortdurende verplichtingen. Daarvoor geldt immers net zo goed dat in geval van een schending daarvan volledig correcte nakoming blijvend onmogelijk is. Toch heeft de Hoge Raad op dat type verplichtingen art. 6:89 BW toepasselijk geacht. Ik zou in lijn daarmee menen dat art. 6:89 BW wel van toepassing zou moeten zijn bij prestaties die strekken tot een niet-doen, zoals een non-concurrentiebeding. Het meest recente arrest van de Hoge Raad over dit thema maakt het toepassingsbereik van art. 6:89 BW er niet eenvoudiger op. Dit terwijl, zoals hiervoor in par. 4.2 al werd aangegeven, de rechtszekerheid juist gebaat is bij een eenvoudig te bepalen toepassingsbereik van deze klachtplicht.

In de praktijk kunnen zich in dit verband bovendien typische klachtplichtsituaties voordoen, zodat het ook zin heeft om een klachtplicht voor dit soort gevallen te hanteren. Hier zijn situaties van informatie-asymmetrie en onduidelijkheden over de reikwijdte van de verplichting iets na te laten goed denkbaar.

Ik noem een voorbeeld. Een advocaat zet zijn advocatuurlijke werkzaamheden voort bij een ander kantoor. De arbeidsovereenkomst met zijn oude kantoor bevat een relatiebeding, met de strekking dat hij gedurende een jaar na uitdiensttreding geen opdrachten mag aannemen van zakelijke relaties van zijn oude kantoor. Nog geen maand na uitdiensttreding meldt zich een nieuwe cliënt bij de advocaat. De cliënt vraagt om begeleiding bij een aandelentransactie in de komende twee maanden. Voor zover de advocaat bekend heeft of had het bedrijf geen banden met zijn oude werkgever. De advocaat is zo zorgvuldig dit voor de zekerheid bij zijn contactpersoon van de potentiële klant, een bedrijfsjurist, na te vragen. De betreffende bedrijfsjurist bevestigt het vermoeden van de advocaat volmondig.

De bedrijfsjurist had het echter bij het verkeerde eind. Hij was nog maar net in dienst en zijn leidinggevende, al 25 jaar legal counsel bij het bedrijf, is langdurig ziek. Op een congres voor fusie- en overnameadvocaten, twee dagen later, spreekt de advocaat de bestuursvoorzitter van zijn oude kantoor bij de borrel. De advocaat vertelt over de potentiële nieuwe opdracht. Op dat moment is de opdracht nog niet bevestigd. Tijdens het gesprek valt de naam van het bedrijf, terwijl de advocaat ook nog met zoveel woorden vertelt dat hij geen problemen heeft onder het relatiebeding. Bij de bestuursvoorzitter gaat een lichtje branden, maar hij helpt de advocaat niet uit de droom. Dat doet hij pas als hij zes maanden later op de website van het nieuwe kantoor van de advocaat, met enige jaloezie, een inmiddels drie maanden oud persbericht ziet over de afgeronde en niet onaanzienlijke aandelentransactie. Die transactie komt ook nog eens met het nodige tromgeroffel en onder vermelding van de naam van de advocaat binnen op een ranglijst voor transacties begeleid door fusie- en overnameadvocaten, waarover de bestuursvoorzitter een e-mail ontvangt.

Het kantoor stuurt de advocaat, een slordige vier maanden nadat de opdracht is afgerond, een aansprakelijkstelling gegrond op een schending van het relatiebeding. Komt de advocaat een beroep toe op art. 6:89 BW? Ik zou denken dat de bestuursvoorzitter alle aanleiding had om de advocaat te waarschuwen dat hij zijn relatiebeding dreigde te schenden. De bestuursvoorzitter kwam dat immers ter ore toen de advocaat de opdracht nog niet definitief had gekregen en de advocaat bovendien expliciet zei dat hij meende vrij te staan om de opdracht aan te nemen. Bij die stand van zaken had de bestuursvoorzitter, die beter wist, zich moeten uitspreken. Er is hier sprake van informatie-asymmetrie: de vraag of een bedrijf een relatie van het kantoor betreft, ligt vooral in het domein van dat kantoor. De advocaat had dan de kans gehad om een schending van het relatiebeding te voorkomen. Hij hoort daar nu pas over nadat de opdracht al is afgerond. Daardoor is hij benadeeld.

Dit voorbeeld laat zien dat bij prestaties strekkende tot een niet-doen klachtplichtsituaties kunnen voorkomen. Het voorbeeld betreft een relatiebeding, maar soortgelijke situaties zouden zich ook goed voor kunnen doen bij, bijvoorbeeld, non-concurrentiebedingen. De suggestie uit rechtspraak in feitelijke instanties, dat de schuldenaar in dat soort casus niet afhankelijk is van een klacht van de schuldeiser om vast te kunnen stellen of de schuldenaar heeft voldaan aan de verplichting om iets niet te doen,16 is te kort door de bocht.

Ik pleit ervoor om de klachtplicht wel toepasbaar te achten bij prestaties strekkende tot een niet-doen. Het betreft meestal prestaties met een voortdurend karakter, waarvoor kan gelden dat de schuldenaar er belang bij heeft om op de hoogte te worden gesteld van een gebrek in de prestatie in het verleden. Daarover kan ook bij een prestatie strekkende tot een niet-doen immers onduidelijkheid bestaan, zoals ik heb laten zien. De schuldenaar kan dan in staat worden gesteld om zijn bewijspositie veilig te stellen, schade te beperken en/of zijn gedrag voor de toekomst aan te passen. Het past dus bij het Obliegenheit-karakter daarvan om ook in dit soort situaties een rol te spelen.