10.7 Code civil en OBW: de afschaffing van het recht van pandgebruik

In Duitsland en Zuid-Afrika bestaat het recht van pandgebruik ononderbroken. In de Nederlanden kwam door de invoering van de Code civil in 1811 een einde aan de gelding van het recht van pandgebruik. Zo ontstond een breuk met het gerecipieerde Romeinse recht. De Code civil bevatte wel een regeling voor een zelfstandige antichrese. Deze regeling was echter onduidelijk en stond bekend als ongelukkig geformuleerd.1 De wetgever van het BW van 1838 herintroduceerde het recht van pandgebruik niet, en schafte de Franse antichrèse af. De verklaring hiervoor is dat de wetgever van het BW 1838 voor dit onderwerp geen aansluiting zocht bij het Rooms-Hollandse recht. De Franse antichrèse was bovendien in onbruik geraakt. Vermoedelijk was dit te wijten aan de ongelukkige regeling uit de Code civil en de toenemende populariteit van vuistloze zekerheidsrechten.2

Onder het OBW gold gebruik van het onderpand door de pandhouder zonder daartoe strekkende afspraak als misbruik.3 In het gerecipieerde Romeinse recht was de pandhouder van een vruchtgevende zaak juist bevoegd en verplicht het onderpand te gebruiken. Dit kwalificeerde noch als misbruik, noch als diefstal (furtum).4 Het aannemen van een stilzwijgend recht van pandgebruik was in het OBW in strijd met de scheiding tussen genotsrechten en zekerheidsrechten: de bevoegdheden tot gebruik en vruchttrekking golden als genotsbevoegdheden en hoorden dus niet bij een zekerheidsrecht. Wilden partijen aan de vuistpandhouder een recht van pandgebruik toekennen, dan dienden zij dit in de pandakte overeen te komen. Zo’n overeengekomen recht van pandgebruik had evenwel geen goederenrechtelijke werking.5 Hetzelfde gold onder het OBW voor een beding op grond waarvan de hypotheekhouder het hypotheekobject wilde beheren: dat had slechts verbintenisrechtelijke werking. De zekerheidsgerechtigde kon een recht van pandgebruik dus niet handhaven tegen derden of in het faillissement van de schuldenaar. Dat het recht van pandgebruik onder het OBW geen goederenrechtelijke werking had, vloeide – zoals gezegd – voort uit de scheiding tussen genotsrechten en zekerheidsrechten.6 Een scheiding tussen deze twee typen van rechten stond in het gerecipieerde Romeinse recht niet in de weg aan de totstandkoming van een goederenrechtelijk recht van pandgebruik. Het recht van pandgebruik gold naar Romeins recht niet als een genotsrecht, maar als een onderdeel van het pandrecht. Het recht van pandgebruik had toen een zekerheidskarakter.7 De pandhouder van vorderingen en aandelen had onder het OBW wel een recht van vruchttrekking: hij kon rente en dividend innen.8 Dit kwam inhoudelijk overeen met het Rooms-Hollandse recht van pandgebruik op vorderingen en aandelen.9 Deze inningsbevoegdheid van de pandhouder lijkt evenwel niet aan het Romeinse of Rooms-Hollandse recht te zijn ontleend. De aard van de zekerheidsoverdracht van roerende zaken sloot uit dat een recht van pandgebruik ontstond, omdat de zekerheidsobjecten niet in de heerschappij van de zekerheidsgerechtigde kwamen. Bij een zekerheidscessie van vorderingen of aandelen kwam wel een recht van pandgebruik tot stand, in de zin dat de zekerheidsgerechtigde de burgerlijke vruchten van het onderpand kon innen.10