2.3.4.1.5 Asymmetrisch beroep op richtlijnbepaling?

De verticale rechtstreekse werking en het verbod op de omgekeerde verticale rechtstreekse werking zorgen ervoor dat de belastingplichtige zich direct op de Btw-richtlijn kan beroepen indien dit voor hem gunstiger uitpakt en dat de belastingdienst zich niet ten nadele van de belastingplichtige op de Btw-richtlijn kan beroepen. Dat de belastingplichtige de meest gunstige bepaling kan kiezen, betekent niet dat hij de vrijheid heeft om selectief te winkelen in de Btw-richtlijn en de nationale btw-wetgeving. Het is een belastingplichtige niet toegestaan alleen de krenten uit de pap halen (‘cherry picking’) door aan de ‘verkoopkant’ een beroep te doen op een Btw-richtlijnbepaling op grond waarvan hij geen of minder btw verschuldigd is (een vrijstelling of heffing over de winstmarge) en aan de ‘inkoopkant’ een beroep te doen op het nationale recht teneinde zijn recht op (volledige) btw-aftrek te behouden. Het Hof van Justitie heeft een dergelijk ‘asymmetrisch beroep’ op een Btw-richtlijnbepaling afgewezen.1 Heijnen meent dat deze beslissing zich moeilijk verhoudt tot het verbod op de omgekeerde verticale rechtstreekse werking.2 Ik zie die moeilijkheid niet. De verticale rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling is een middel om het unierecht te laten doorwerken in het daarmee strijdige nationale recht en aldus een resultaat te bereiken zoals dat zou zijn zonder het implementatiegebrek. Een asymmetrisch beroep op een Btw-richtlijnbepaling leidt echter niet tot een richtlijnconform resultaat, maar tot een resultaat dat (nog) verder afstaat van het resultaat dat de Btw-richtlijn beoogt. Gelet op de strekking van de verticale rechtstreekse werking, acht ik het daarom logisch dat het Hof van Justitie hiervoor een stokje steekt.3