5.6.4.4 Uitzondering 3: buitenlandse werknemers

De derde uitzondering is in art. 2 (3) cao nr. 94 neergelegd. De derde uitzondering treedt in werking indien het nationale recht de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de verkrijgende vennootschap niet hetzelfde recht tot medezeggenschap toekent als de werknemers in de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap haar statutaire zetel heeft. Het is verwonderlijk dat de Nationale Arbeidsraad deze uitzondering heeft geïmplementeerd. De uitzondering is in de Tiende Richtlijn terechtgekomen om discriminatie tussen binnen- en buitenlandse werknemers te voorkomen en dient ter implementatie in lidstaten die een wettelijke medezeggenschapsregime kennen. Nu de Belgische wet geen medezeggenschap kent, treedt deze uitzondering vanuit Belgisch perspectief nooit in werking.

Het lijkt alsof de Nationale Arbeidsraad de derde uitzondering heeft overgenomen zonder aandacht te schenken aan de vraag hoe de uitzondering zich tot het Belgische recht verhoudt. Dit vermoeden wordt versterkt door het feit dat de Nationale Arbeidsraad in het commentaar bij art. 5 cao nr. 94 inzake ‘de vaststelling van het aantal werknemers binnen Belgische vennootschappen’ aangeeft dat wanneer een lidstaat ervoor kiest de medezeggenschap tot buitenlandse werknemers uit te breiden deze lidstaat er niet toe gehouden is deze werknemers bij de vaststelling van het aantal werknemers mee te tellen.1 Deze opmerking raakt kant noch wal. De opmerking is te herleiden tot art. 16 lid 5 Tiende Richtlijn, welke bepaling in aanvulling op de derde uitzondering in de Tiende Richtlijn is opgenomen. Art. 16 lid 5 Tiende Richtlijn heeft betrekking op het meetellen van buitenlandse werknemers in relatie tot het al dan niet moeten invoeren van een nationaal medezeggenschapsregime en niet – zoals cao nr. 94 doet voorkomen – op de berekening van het aantal werknemers in het kader van de Tiende Richtlijn. Bovendien kent België geen medezeggenschap, zodat het niet mogelijk is de medezeggenschap tot buitenlandse werknemers uit te breiden. Het commentaar is ook in dat opzicht inhoudsloos. Uit de notulen van de gemengde commissie Europese Vennootschap van de Nationale Arbeidsraad blijkt overigens dat binnen de commissie verwarring bestond over de betekenis van art. 16 lid 5 Tiende Richtlijn. Als oplossing is besloten de tekst niet als afzonderlijke bepaling maar als commentaar op art. 5 in de cao op te nemen.2