11.2.4.3 Bonafide relatie agent en koper

Deze aanwijzing houdt in dat de importeur de vrijheid behoudt om zonder inmenging van de agent de goederen aan te kopen. Dat brengt met zich dat de importeur de goederen van de fabrikant moet kunnen aankopen zonder gebruik te maken van de diensten van de agent.6

Voor de toets of de agent verbonden is aan de verkoper moet worden aangesloten bij artikel 127 UDWU (artikel 15, lid 3 WTO CVA zoals aangehaald in Commentary 17.1 Technische commissie van de WDO). In dit artikel is het begrip verbonden partijen gedefinieerd. Hieruit volgt dat naast een aandelenbelang of een familiaire relatie, de verbondenheid van partijen ook kan volgen uit de zeggenschap die een partij over de andere heeft.

Mocht de agent een bescheiden aandelenbelang hebben in de verkoper, dan hoeft dat mijns inziens er niet per definitie toe te leiden dat wordt aangenomen dat de agent verbonden is met de verkoper. Dit blijkt alleen al uit artikel 127, lid 1, onderdeel d, UDWU waarin is opgenomen dat sprake moet zijn van een aandelenbelang van ten minste 5% om te kunnen spreken over verbonden partijen. Het Federal Court of Australia merkt in de zaak Kia Australia Pty Ltd v CEO of Customs7op dat al zou het aandelenbelang ertoe leiden dat sprake is van een verbondenheid, er nog steeds moet worden nagegaan of de verbondenheid verband houdt met de ingevoerde goederen voor de beoordeling of sprake is van een bonafide koper-agentrelatie.

De agent en koper van de goederen hebben de bewijslast voor het aantonen van een bonafide relatie. Indien geen transactiedocumentatie voorhanden is, tast dit de bewijspositie aan, omdat dan met behulp van andere middelen aangetoond moet worden dat sprake is van een bonafide relatie. Partijen zijn vrij om alle documenten te overleggen waaruit huns inziens de bonafide relatie tussen agent en koper volgt. Zoals eerder aangegeven kan het bijvoorbeeld gaan om documenten zoals het koper-agentcontract, maar ook om verkooporders, kredietbrieven en berichtenverkeer tussen koper en agent. Leidend is echter de werkelijke situatie. De ‘papieren werkelijkheid’ vormt, zoals volgt uit het Hauptzollamt Karlsruhe tegen Gebrüder Hepp GmbH & Co. KG-arrest (onderdeel 11.2.3.4.2), slechts een aanleiding voor een vermoeden dat sprake is van een bonafide relatie tussen de agent en koper. De werkelijke situatie kan volgen uit bijvoorbeeld verklaringen van medewerkers werkzaam bij de agent of koper zoals het geval in het Clothes Line Apparel-arrest (onderdeel 11.2.3.4.3).

Een inkoopagent vertegenwoordigt de importeur (koper) van de ingevoerde goederen. De diensten moeten in het kader van de vertegenwoordiging worden verricht ten gunste van de importeur (koper). Indien de diensten (ten dele) worden verricht ten gunste van de verkoper, is geen sprake van een inkoopcommissie. Voor de vraag of wordt gehandeld in het belang van de koper, lijkt het niet uit te maken dat de agent groter is dan de koper die wordt vertegenwoordigd en – afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval – dat de vergoeding van de agentdiensten hoger zijn dan de inkoopprijs van de ingevoerde goederen.8 Ook maakt het voor de beoordeling of sprake is van een bonafide koper-agentrelatie in beginsel niet uit dat de agent tevens de licentiegever is en uit dien hoofde royaltybetalingen ontvangt voor de ingevoerde goederen van de koper die hij vertegenwoordigt.9 Dit kan overigens in mijn optiek wel problemen opleveren voor de vaststelling of is voldaan aan de tweede voorwaarde – zekere mate van controle over de agent – zoals nader toegelicht in onderdeel 11.2.4.4. Indien de transparantie is gewaarborgd, kan een agent nog steeds in het belang van een koper handelen als hij ook andere kopers vertegenwoordigd (zie punt zeven).10

Een voorbeeld waarin de diensten niet (enkel) ten goede komen aan de koper is beschreven in HQ ruling 1561151. In voornoemde ruling oordeelde het CBP dat een agent niet (enkel) handelde in het belang van de koper, omdat de agent te betrokken was geraakt bij het productieproces. De agent verrichte taken als het plaatsen van de inkooporders, het houden van toezicht op de productie, de inspectie en het transport van de goederen naar de koper. Om deze diensten te kunnen vervullen bracht de agent veelvuldig een bezoek aan de fabriek van de verkoper en bezocht hij met regelmaat onderaannemers om de verschillende productieprocessen te kunnen monitoren. Voor de diensten bracht de agent een vergoeding van 25% van de FOB-prijs van de ingevoerde goederen in rekening. Het CBP oordeelde dat, de feiten en omstandigheden gewogen, de agent niet optrad als inkoopagent. Wat daarbij meespeelde was dat de agent de commerciële documenten namens de verkoper tekende, het e-mailadres van de verkoper gebruikte en kantoor hield op het terrein van de verkoper. Ik meen dat de hoogte van de vergoeding hier ook een rol heeft gespeeld.

Een inkoopagent loopt geen risico ten aanzien van de ingevoerde goederen. Risico kan zich uiten doordat een agent financieel risico loopt bij eventuele beschadiging of verlies van goederen. Vaststelling of een agent een dergelijk risico loopt kan bijvoorbeeld volgen uit de contracten die de koper van de goederen en de agent hebben gesloten. Een andere aanwijzing dat de agent een zeker risico loopt volgt uit de situatie dat de agent een verzekerbaar belang heeft in de goederen zoals aan de hand was in het Clothes Line Apparel-arrest (onderdeel 11.2.3.4.3). Daarnaast kan het risico volgen uit de wijze van betalen. Indien er geen rechtstreekse betaling plaatsvindt door de koper aan de verkoper, maar de betaling via de agent plaatsvindt, loopt de agent mogelijk een financieel risico. Dit is bijvoorbeeld het geval als de verkoper de agent aansprakelijk kan stellen voor het niet nakomen van de betalingsverplichting die voortvloeit uit de verkoop van de goederen tussen verkoper en koper.

Indien de commissie ten goede komt aan de verkoper/fabrikant, wordt de commissie aangemerkt als verkoopcommissie. De commissie kan op verschillende manieren ten goede komen aan de verkoper/fabrikant. Ten eerste kan de koper rechtstreeks (een deel van) de vergoeding overmaken aan de verkoper/fabrikant. Dit speelde bijvoorbeeld in de zaak Unifert Handels GmbH tegen Hauptzollamt Münster waar Unifert Handels GmbH separaat een aankoopcommissie door de verkoper in rekening gebracht kreeg waarmee de administratieve en andere algemene kosten werden vergoed.11 Het Hof van Justitie overwoog daarover dat deze kosten in de werkelijke betaalde of te betalen prijs moeten worden begrepen. Daarnaast, ten tweede, kan de agent (een deel van) de ontvangen commissie doorspelen aan de verkoper van de goederen waardoor de commissie eveneens als verkoopcommissie wordt aangemerkt. Dat laat onverlet dat een agent als tussenliggende schakel het aankoopbedrag voor de goederen kan ontvangen van de koper en daaropvolgend in zijn geheel kan doorspelen naar de verkoper en nog steeds als inkoopagent wordt aangemerkt.

Van een inkoopagent wordt complete transparantie verwacht. In de zaak Utex Corporation oordeelde het Canadian International Trade Tribunal dat een agent een fiduciaire verantwoordelijkheid12 heeft richting de koper van de ingevoerde goederen om als inkoopagent te worden aangemerkt. Indien de agent niet transparant handelt jegens de koper, kan door de koper namelijk niet worden nagegaan of de agent ook daadwerkelijk handelt in het belang van de koper. In de Utex Corporation-zaak was de koper van de goederen bijvoorbeeld niet geïnformeerd dat de agent, voor rekening van Utex Corporation, activiteiten liet verrichten door een subagent waarmee Utex Corporation ook op separate basis handelde.13 Daarbij speelde ook dat de subagent vergoedingen ontving van diverse fabrikanten, waarvan enkele goederen aan Utex Corporation verkochten en/of door de subagent werden aangewezen als potentiële leverancier. In dit geval was derhalve geen sprake van een inkoopagent.