3.6.3 Inlichtingen buiten het getuigschrift om

De wetgever meende dat de wettelijke regeling van het getuigschrift er niet aan in de weg staat dat, buiten het getuigschrift om, mondelinge of schriftelijke inlichtingen worden gegeven door de ex-werkgever aan de toekomstige werkgever, gevraagd of ongevraagd. Dergelijke inlichtingen zouden een ‘ander karakter’ hebben en worden niet beheerst door wat nu artikel 7:656 BW is. Het is aan de ex-werknemer om bij opzettelijk onjuiste mededelingen een schadevergoeding uit onrechtmatige daad te eisen van de ‘vroegere werkgever’.1 Enigszins verwarrend stelde de regeling elders dat juist de maatstaf van goed werkgeverschap kan worden gebruikt.2 Ik verwijs in dit kader naar de door mij aangehaalde rechtspraak hierover in paragraaf 2.4.3 en paragraaf 2.4.4, waarin ook beide maatstaven worden gehanteerd, zij het met een duidelijk nadruk op onrechtmatige daad.3 Die rechtspraak geeft als hoofdregel dat het gevraagd verschaffen van waarheidsgetrouwe inlichtingen door de ex-werkgever rechtmatig is en het ongevraagd verschaffen daarvan onrechtmatig.4 Ik gebruik bewust het woord ‘hoofdregel’, aangezien de rechtspraak laat zien dat ook het gevraagd verschaffen van waarheidsgetrouwe inlichtingen onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn,5 er ook omstandigheden denkbaar zijn dat van de ex-werkgever juist een (ongevraagde) spreekplicht mag worden verwacht,6 en ook het verzwijgen van gunstige informatie onrechtmatig kan zijn.7 Kortom, voor ex-werkgevers is de rechtszekerheid ver te zoeken. Dat resulteert er in de praktijk met name in dat ex-werkgevers bij voorkeur maar zo weinig mogelijk verklaren. In de recente literatuur wordt wel betoogd dat de ratio waarom mededelingen buiten het getuigschrift niet door artikel 7:656 BW worden beheerst door de tijd is achterhaald, en dit artikel ook andere uitingen van de ex-werkgever zou dienen te beheersen.8 Hoewel dit de onduidelijkheid omtrent wat een ex-werkgever nu wel of niet mag zeggen grotendeels zou opheffen en het wenselijk is, valt dat naar mijn mening nu niet in artikel 7:656 BW te lezen.9 Er is op dit moment een ander wettelijk kader dat dergelijke uitingen beheerst, namelijk onrechtmatige daad/de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW en de AVG (zie over de AVG paragraaf 3.6.4 en verder).

Het probleem van dat wettelijk kader is dat dit algemene regels formuleert en niet veel houvast geeft voor de praktijk. Dat roept de vraag op of een concretere normering niet wenselijk zou zijn, niet alleen voor de rechtsbescherming van de ex-werknemer maar ook voor de rechtszekerheid van de ex-werkgever. Het mes snijdt hier immers aan twee kanten: als de ex-werkgever beter weet wat hij wel en niet mag zeggen, zal hij minder snel over de schreef gaan en zal de ex-werknemer makkelijker verhaal kunnen halen als het toch gebeurt. Dat zou kunnen door ingrijpen van de wetgever, die artikel 7:656 BW ook van toepassing kan verklaren op uitlatingen buiten het getuigschrift om; artikel 88 AVG laat daar ruimte voor. Als dat niet gebeurt, ligt hier met name een verantwoordelijkheid voor werkgevers- en werknemersorganisaties om er in cao-verband voor de bedrijfstak afspraken over te maken, wat nu nauwelijks voorkomt. Het lijkt mij wenselijk waarborgen te hebben voor het delen van gegevens buiten een getuigschrift om. Ik denk dan aan afspraken over onder welke omstandigheden welke gegevens met toekomstige/nieuwe werkgevers mogen worden gedeeld. Indien (ex-)werkgevers parallelle getuigschriften willen opzetten in de vorm van integriteitsverklaringen of verklaringen onder wat voor naam voor goed gedrag dan ook, liggen spelregels en laagdrempelige bezwaarmogelijkheden voor de hand. Een bedrijfstak-cao heeft daarbij mijn voorkeur boven een individuele arbeidsovereenkomst gezien het feit dat de betrokkenheid van een derde (de nieuwe/toekomstige werkgever) voor deze problematiek naar zijn aard een gegeven is, waardoor het zinvol is om te trachten die derde aan dezelfde regels gebonden te laten zijn. Die derde loopt immers op zijn beurt ook tegen zorgvuldigheids- en privacynormen aan als hij een sollicitant wil screenen; wat de postcontractuele fase is voor de ene werkgever, is de precontractuele fase voor de andere.

Artikel 40 AVG geeft de bedrijfstak zelfs de mogelijkheid om dit soort cao-afspraken aan de AP voor te leggen om er zeker van te zijn dat deze voldoen aan de wet.10 Daarnaast biedt een cao nu eenmaal meer flexibiliteit tot wijziging na het einde van de arbeidsovereenkomst (zie daarover hoofdstuk 5). Aangezien referenties en verklaringen kunnen worden gevraagd ten aanzien van een ex-werknemer die al jaren uit dienst is en meerdere dienstverbanden verder, is die flexibiliteit naar de toekomst toe niet meer dan wenselijk. Kijkend naar het verleden lijkt de kans echter niet groot dat dergelijke cao-afspraken van de grond zullen komen; oproepingen van de STAR om de precontractuele fase van werving en selectie via cao te reguleren hebben nooit tot enig materieel resultaat geleid.11

Wat een ex-werkgever (schriftelijk) mag verklaren buiten het getuigschrift om, zal zonder dit soort handvatten in hoge mate een toets blijven op basis van alle omstandigheden van het geval. Het dwingt met name werkgevers in de financiële sector tot een voortdurende oefening in op eieren lopen. In zijn algemeenheid geldt namelijk vanwege de aard van deze sector dat er in hoge mate aan pre-employment screening wordt gedaan in het kader van de Wft-verplichting tot het voeren van een integere bedrijfsvoering.12 Bij een benoeming in het topmanagement (beleidsbepaler), en in sommige gevallen het tweede echelon (de laag onder het topmanagement), toetst de financiële toezichthouder de kandidaat. Die toetsing gaat onder meer gepaard met het moeten opgeven van meerdere referenties. Voor de overige integriteitsgevoelige functies toetst de financiële onderneming zelf. Deze Wft-normen richten zich weliswaar op de financiële onderneming, maar hebben uiteraard directe gevolgen voor de relatie tussen de (ex-)werkgever en de (ex-)werknemer.13

In mei 1998 stelde De Nederlandse Vereniging van Banken in dit verband een integriteitscode op, met een verplichting voor leden om bij het aannemen van werknemers informatie in te winnen bij de ex-werkgever over de integriteit van de ex-werknemer. De ex-werknemer mocht zijn medewerking aan het aanvragen van die informatie weigeren, maar werd op grond van de code bij weigering in beginsel niet in dienst genomen. Verder werd in 1999 het Dutch Securities Institute opgericht, een inmiddels in de financiële sector veelgebruikt instituut voor screening van toekomstige werknemers. Wanneer door de toekomstige werkgever gebruik wordt gemaakt van het Dutch Securities Institute, is daarvan een vast onderdeel het verkrijgen van een ex-werkgeversverklaring ‘zonder voorbehoud’.14 Het inmiddels vervallen artikel 5 Regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen en verzekeraars bevatte zelfs de expliciete verplichting voor (bepaalde) ex-werkgevers om te verklaren dat er geen aanleiding bestond om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van een ex-werknemer en zodanige inlichtingen te verschaffen aan de nieuwe werkgever dat deze zich een juist en volledig beeld van de sollicitant kon vormen. Het doen van ‘uitspraken of het afgeven van verklaringen aangaande de betrouwbaarheid van een (voormalig) personeelslid indien zij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat daarmee een onjuist beeld van de betrokkene wordt gegeven’ was op grond van lid 2 van dit artikel expliciet verboden. Kortom, een negatieve uiting van de ex-werkgever, al dan niet bestaande uit een weigering om te verklaren dat een werknemer integer heeft gehandeld, kan in de financiële sector meer nog dan in andere sectoren de doodsteek betekenen voor de loopbaan van een ex-werknemer.15

Het weigeren door een ex-werkgever van een integriteits- of werkgeversverklaring na een gegeven ontslag is meermaals voer geweest voor gerechtelijke procedures. Met name als er in het geheel niets over in de vaststellingsovereenkomst staat, wordt het antwoord op de vraag of afgifte toch mocht worden verwacht, wisselend beantwoord.16 De bekendste gerechtelijke procedure, welke tot aan de Hoge Raad werd uitgeprocedeerd, gaat over een oud-districtsdirecteur van ABN AMRO. Deze had weliswaar in zijn beëindigingsovereenkomst geheimhouding afgesproken, maar daarin was een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de integriteitscode.17 De oud-districtsdirecteur treedt in dienst van MeesPierson op basis van de ontbindende voorwaarde van het overleggen van een integriteitsverklaring, maar krijgt die verklaring vervolgens niet van ABN AMRO. ABN AMRO laat dat aan MeesPierson weten via een brief. Nadat de oud-districtsdirecteur eerst zonder succes afgifte van de integriteitsverklaring tracht te bewerkstelligen, stelt hij vervolgens ABN AMRO aansprakelijk voor de geleden schade. De Hoge Raad meent dat er sprake is van een motiveringsgebrek en overweegt dat het hof alle gedragingen van de oud-districtsdirecteur in onderlinge samenhang had moeten beoordelen. Het hof oordeelt, na terugverwijzing, dat de ex-werknemer er niet vanuit had mogen gaan dat hij de integriteitsverklaring zonder meer zou krijgen, wat niet anders werd door het enkele feit dat hij wel een positief getuigschrift had gekregen.18 Wel meent het hof dat ABN AMRO duidelijker had moeten zijn over de weigering van een verklaring, maar daarover had de ex-werknemer niets gesteld. Dit oordeel van het hof blijft in het tweede cassatieberoep in stand. Wat mij betreft een redelijke uitkomst.

Meer opvallend vind ik dat in het eerste cassatieberoep geen discussie lijkt te zijn geweest over het kader waarbinnen een ex-werkgever, buiten het getuigschrift om, bepaalde verklaringen mag geven aan een nieuwe/toekomstige werkgever: de toenmalige Wbp, nu AVG. Zoals genoemd in paragraaf 2.3.3 blijft de AVG voor een verscheidenheid aan onderwerpen relevant na het einde van de arbeidsovereenkomst. Daartoe behoort ook de normering van mededelingen door de ex-werkgever aan een toekomstige werkgever, hetzij indirect door de ex-werknemer op te nemen in een antecedentenregister (hierna in paragraaf 3.6.4), hetzij direct door het doen van mededelingen aan de toekomstige werkgever (hierna in paragraaf 3.6.5). Daarmee dient de AVG als vangnet voor de beperkte reikwijdte van artikel 7:656 BW. Aangezien de AVG in artikel 5 lid 1 onder a bepaalt dat persoonsgegevens op rechtmatige en behoorlijke wijze moeten worden verwerkt, resulteert overtreding van de AVG (en UAVG) in een onrechtmatige daad.19 Ook komt het wel voor dat mededelingen door de ex-werkgever aan een toekomstige werkgever worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding bij ontslag.20