9.7.2.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring

Het lijdt geen twijfel dat de moedermaatschappij na de fusie van de 403-maatschappij aansprakelijk blijft voor de schulden die tot het moment van de fusie uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij zijn voortgevloeid.1 Dit is ook op te maken uit de uitspraak van het Hof Den Haag inzake TPB/Eneco, waar het hof overweegt dat deze aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is blijven bestaan ondanks de fusie van de 403-maatschappij.2 Het is echter de vraag of de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring ook aansprakelijk is voor de schulden die na de fusie voortvloeien uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij daarvoor heeft verricht. Er zou verdedigd kunnen worden dat aangezien de 403-maatschappij door de fusie is verdwenen, de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor deze schulden. Ik meen echter met Beckman dat de moedermaatschappij niet alleen aansprakelijk is voor de bestaande schulden van de 403-maatschappij op het moment van de fusie, maar ook voor de schulden die na de fusie voortvloeien uit een daarvoor verrichtte rechtshandeling.3 Ik heb eerder met betrekking tot de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid geconcludeerd dat deze aansprakelijkheid is gerelateerd aan het moment waarop de 403-maatschappij de rechtshandeling heeft verricht waaruit een schuld voortvloeit.4 Als de desbetreffende rechtshandeling onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt, is de moedermaatschappij aansprakelijk voor alle schulden die daaruit voortvloeien. Deze aansprakelijkheid vervalt niet als de 403-maatschappij tussentijds fuseert.

Ik merk op dat als de moedermaatschappij niet aansprakelijk zou zijn voor de schulden die na de fusie van de 403-maatschappij voortvloeien uit een daarvoor verrichte rechtshandeling dit hetzelfde gevolg zou hebben als een gedeeltelijke beëindiging van de 403-aansprakelijkheid buiten art. 2:404 BW om. Een crediteur kan dan geen beroep doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling5 die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen. De crediteur kan onder meer geen verzet instellen tegen de beëindiging en verlangen dat hem een vervangende waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Hij kan daardoor in een nadeliger positie komen zonder dat hij daar invloed op heeft. Dit strookt niet met het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.6