9.9.3 Effectieve en evenredige rechtshandhaving

Een volgend juridisch dilemma ziet op het waarborgen van een effectieve, maar evenredige rechtshandhaving.

Het is de taak van de toezichthouders om toezicht te houden op de toetsingsregelgeving en zorg te dragen voor een effectieve rechtshandhaving.1 Hiertoe beschikken zij over een ruim palet aan (handhavings-)bevoegdheden, waarvan de belangrijkste zijn de bevoegdheid tot het goedkeuren of weigeren van een door de instelling voorgedragen beleidsbepaler of interne toezichthouder (“toetsing aan de poort”), en de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing aan de instelling tot heenzending van personen die niet langer geschikt worden bevonden of van wie de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat (“heenzending”). Zowel de AFM, DNB als de ECB beschikken over deze bevoegdheden.2

Met de inzet van deze bevoegdheden kan worden voorkomen dat personen die niet (langer) aan de geschiktheids- of betrouwbaarheidseisen voldoen op de financiële markten actief zijn. Hiermee zijn zwaarwegende maatschappelijke belangen gemoeid. Tegelijkertijd geldt dat een (negatief) toetsingsbesluit diep kan ingrijpen in het professionele leven van de getoetste persoon en in de bedrijfsvoering van de betrokken instelling. Met name de impact van een heenzending is vaak groot. Terugtreden uit een bestaande functie zal over het algemeen als ingrijpender worden ervaren dan in het geheel niet aan de start verschijnen. Aan elk toetsingsbesluit dient daarom onder meer een belangenafweging ten grondslag te liggen, en de gevolgen van het toetsingsbesluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.3

In dit licht wordt aanbevolen dat de toezichthouders zich bij de uitoefening van hun (handhavings-)bevoegdheden zoveel mogelijk rekenschap geven van het evenredigheidsbeginsel. Onder meer zou bij elke individuele toetsing nagegaan kunnen worden of geconstateerde tekortkomin gen in de geschiktheid moeten leiden tot een negatief toetsingsbesluit, of dat in plaats daarvan een goedkeurend besluit kan worden genomen onder voorwaarden of voorschriften.4 Zulke voorwaarden kunnen bijvoorbeeld zien op het volgen van een bepaalde training of opleiding, het neerleggen van bepaalde nevenfuncties of een herschikking van taken binnen het bestuur. De ECB maakt van dergelijke “maatwerk-oplossingen” reeds veelvuldig gebruik. Hierdoor kan worden voorkomen dat betrokkene niet kan aantreden of moet worden heengezonden, met alle soms verstrekkende gevolgen van dien.5

Op dit moment is gebruikelijk dat een door een Nederlandse toezichthouder gegeven aanwijzing tot heenzending van een persoon die niet langer geschikt wordt bevonden of waarvan de betrouwbaar niet langer buiten twijfel staat, geldt voor onbepaalde duur. Er geldt geen wettelijke maximumtermijn. Andere “beroepsverboden”, zoals het civielrechtelijk en het strafrechtelijk bestuursverbod, kennen daarentegen wel wettelijke maxima (vijf jaar). Ook aan het functieverbod, dat een vergelijkbare ruime werkingssfeer kan hebben als de heenzending, zijn na kritische opmerkingen van de Raad van State over de proportionaliteit van de maatregel eveneens wettelijke maxima termijnen gesteld (in beginsel één plus één jaar).

Aanbevolen wordt dat zowel de Nederlandse als Europese wetgever ook aan de heenzending een wettelijke maximumtermijn verbinden. Voorkomen moet worden dat een persoon voor onbepaalde tijd en, bij wijze van spreken voor altijd, op een “zwarte lijst” komt te staan. Dit kan een onevenredige inbreuk opleveren op de grondwettelijke vrijheid tot uitoefenen van beroep. Voor het bepalen van de maximumtermijn zou kunnen worden aangesloten bij de hiervoor voorgestelde verjaringstermijn van antecedenten. Heenzending zou dan gelden voor een maximale duur van tien of vijftien jaar, waarna betrokkene weer werkzaam kan zijn in de financiële sector tenzij zich in de tussentijd nieuwe antecedenten hebben gevormd.6

Het vraagstuk van de effectieve en evenredige rechtshandhaving doet zich ook voor in geval van samenloop tussen personentoetsingen en het bancair tuchtrecht. Tegen bepaalde gedragingen van dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en leden van het tweede echelon kan zowel door de tuchtrechter als door de toezichthouder worden opgetreden. Hoewel een samenloop in sanctionering geen schending lijkt op te leveren van het ne bis in idem-beginsel, blijft het van belang om dubbele procedures zoveel mogelijk te voorkomen en dient te worden verzekerd dat het totale sanctiepakket waarmee een persoon als gevolg van dezelfde gedragingen wordt geconfronteerd, evenredig is. Dit blijkt niet in alle gevallen goed te kunnen worden geborgd. Onduidelijk geformuleerde meldingsplichten en beperkte mogelijkheden om informatie uit te wisselen tussen tuchtrechter en toezichthouder staan hieraan in de weg. Deze aspecten verminderen bovendien de effectiviteit van het toezicht.

Om de geconstateerde knelpunten op te lossen wordt aanbevolen om de meldingsplichten te verduidelijken en de informatiestroom van tuchtrechter naar toezichthouder te verbeteren. De toezichthouder wordt op die manier beter in staat gesteld om in een vroeg stadium te beoordelen of de informatie redelijke aanleiding geeft voor een nader (hertoetsings-)onderzoek. De tuchtrechter kan vervolgens, rekening houdend met het handelen van de toezichthouder, besluiten of aanvullend tuchtrechtelijk optreden opportuun is en zo ja, zorgdragen voor een passende sanctionering.7