10.3.3.2 Verhouding tot het Unierecht

Vanuit Unierechtelijk oogpunt bestaan geen bezwaren tegen het toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening aan niet-inwoners (binnen en buiten Schumacker-situaties). Dit zou in essentie ook slechts een uitbreiding betreffen van de gevallen waarin lidstaten gehouden zijn de volledige fiscale draagkracht in aanmerking te nemen (ten opzichte van de bestaande rechtspraak).1 Het feit dat inwoners en niet-inwoners in beginsel niet als gelijke gevallen worden beschouwd door het Hof van Justitie, is in dit kader evenmin een probleem aangezien de mogelijkheid tot het aftrekken van buitenlandse negatieve inkomsten geen verzwaring van de belastingdruk van belastingplichtigen inhoudt, maar juist ten voordele van deze personen werkt. Volledigheidshalve benadruk ik dat naar mijn mening lidstaten moeten worden verplicht een nationale behandeling toe te staan aan niet-inwoners. Niet minder, maar ook niet meer. Met andere woorden, de mogelijkheden tot grensoverschrijdende verliesverrekening dienen ‘slechts’ op gelijke voet te worden verleend ten opzichte van inwoners. Indien een lidstaat derhalve zou besluiten te heffen op grond van het territorialiteitsbeginsel, waarbij buitenlandse inkomsten en verliezen consistent buiten de grondslag worden gelaten voor binnenlandse belastingplichtigen, dan hoeft grensoverschrijdende verliesverrekening mijns inziens evenmin te worden toegestaan aan niet-inwoners.2 Dergelijke nationale wetgeving zou namelijk gerechtvaardigd kunnen worden op grond van de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen (onder voorbehoud van definitieve verliezen).3

Indien lidstaten wel de mogelijkheid bieden om buitenlandse verliezen in aftrek te nemen, volgt uit het Unierecht tevens geen verplichting om deze verliesverrekening onvoorwaardelijk toe te staan aan niet-inwoners.4 Gelet op het gebod tot nationale behandeling, acht ik het in beginsel aanvaardbaar dat in dit verband dezelfde regels zouden gelden als voor binnenlandse belastingplichtigen. Dit betekent meer concreet dat lidstaten, mijns inziens onder dezelfde voorwaarden als voor inwoners, een inhaal- of terugneemregeling mogen hanteren.5