4.2.1 Vervolging, vervolgingsbeslissing en vervolgingsmonopolie

Voor een goed begrip van de reikwijdte van het opportuniteitsbeginsel in zijn institutionele en procedurele context, moet worden benadrukt dat het beginsel in het voorgaande vrijwel uitsluitend is behandeld in het licht van de beslissing omtrent vervolging, zoals die wordt genomen door de officier van justitie. In die hoedanigheid klinkt het opportuniteitsbeginsel door in de vervolgingsbeslissing van de artikelen 167 en 242 Sv. Zoals eerder al aan de orde is gesteld is de officier van justitie volgens een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel bevoegd in een haalbare strafzaak vervolging bijwijze van uitzondering op grond van het algemeen belang achterwege te laten, terwijl in een positieve interpretatie van hem juist bij elke vervolgingsbeslissing een toetsing aan het algemeen belang wordt verwacht. Deze theorieën over de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel sluiten nauw aan bij de beslissing omtrent vervolging in concrete strafzaken, hoewel in een positieve interpretatie het opportuniteitsbeginsel, als een meer fundamenteel uitgangspunt, een ruimere toepassing kan krijgen dan in een negatieve interpretatie, waar het als uitzonderingsgrond een beperkte betekenis heeft. Een uitbreiding van de reikwijdte van het opportuniteitsbeginsel in die zin dat het ook andere bevoegdheden bestrijkt dan de vervolgingsbevoegdheid, ligt dan ook meer voor de hand in een positieve interpretatie. Wanneer die interpretatie wordt aanvaard, wordt voor de invulling van concrete beslissingen teruggevallen op beleidsinstrumenten, omdat anders een onevenredig zware belasting van het om het gevolg zou zijn, en het gevaar voor willekeur op de loer ligt. Evenals in het vorige hoofdstuk het geval was, leiden deze verschillende interpretaties van het opportuniteitsbeginsel tot verschillende uitkomsten. Daarbij betreft het hier de inrichting van de institutionele en procedurele context rondom de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Op de verschillen tussen beide interpretaties wordt daarom bij de bespreking van de verschillende onderdelen teruggekomen. Eerst dienen enige opmerkingen gemaakt te worden over de bevoegdheidsverdeling ten aanzien van de vervolging en de beslissingen omtrent vervolging.

De competentieverdeling ten aanzien van de vervolging is in aanleg erg eenvoudig: alleen het om mag als eisende partij optreden voor de strafrechter. Daarom kon er in ongeclausuleerde termen gesproken worden over een vervolgingsmonopolie. Het vervolgingsbegrip is echter gecompliceerd geworden. Na de invoering van de Wet om-afdoening wordt immers niet alleen het vervolgen voor de rechter, maar ook het uitvaardigen van een strafbeschikking aangemerkt als een daad van vervolging. In de klassieke opvatting van het vervolgingsbegrip is er sprake van een daad van vervolging wanneer er door het om of door een rechter een formele daad is verricht teneinde in de fase voorafgaand aan de tenuitvoerlegging tot een uitvoerbare rechterlijke uitspraak te komen. Het doen van een transactieaanbod valt in die visie niet te classificeren als een daad van vervolging,1 maar een strafbeschikking is dat blijkens de wet wel, ondanks het feit dat er met het uitvaardigen van een dergelijke strafbeschikking niet wordt gestreefd naar een rechterlijke uitspraak. Bij deze stand van zaken beschikt het om niet meer over een alleenrecht op het instellen van strafvervolging, want ook ambtenaren van de belastingdienst of bij amvb aangewezen opsporingsambtenaren of instanties zijn bevoegd om strafbeschikkingen uit te vaardigen. Zelfs bestuursorganen kunnen strafbeschikkingen uitvaardigen. In dat geval wordt er dus vervolging ingesteld door ambtenaren die geen opsporingsbevoegdheid bezitten. Een kanttekening daarbij is, dat het uitvaardigen van strafbeschikkingen door dergelijke functionarissen wel dient te gebeuren onder verantwoordelijkheid van het om, want het College van procureurs-generaal kan richtlijnen vaststellen die bij de uitvaardiging van bestuurlijke strafbeschikkingen moeten worden nageleefd (artikel 257ba Sv). Men heeft er blijkbaar om redenen van doelmatigheid voor gekozen om daden van vervolging tevens te laten verrichten door anderen dan functionarissen van het om. Om deze reden zou er niet meer gesproken moeten worden van een vervolgingsmonopolie van het om. Een marktaandeel, hoe groot ook, kan immers niet worden gelijkgesteld met een alleenrecht. Datzelfde geldt, in nog sterkere mate, voor de beslissing die omtrent het instellen van vervolging wordt genomen.

Ook uit het feit dat het voor opsporingsambtenaren mogelijk is geweest zelfstandig dagvaardingen uit te schrijven, en daarmee dus daden van vervolging te plegen, blijkt dat het alleenrecht van het om om te vervolgen niet absoluut is.2 Er bestaat daarnaast nog een uitzondering op de regel dat slechts het om personen voor de strafrechter daagt. Vervolging voor ambtsmisdrijven van bewindslieden en volksvertegenwoordigers geschiedt door de Procureur- Generaal bij de Hoge Raad (artikel 111 lid 2 onder a ro). Deze verdachten hebben recht op een forum privilegiatum in verband met hun bijzondere staatsrechtelijke positie: de Hoge Raad neemt in eerste en enige instantie kennis van hun strafzaak (artikel 119 Gw; artikel 484 Sv). De Procureur-Generaal is sinds de reorganisatie geen onderdeel meer van het om, maar neemt de taken en bevoegdheden van het om waar als hij deze personen vervolgt (artikel 111 lid 3ro). De P-G heeft in die gevallen de leiding over het proces, en kan de bijstand van het om verzoeken (artikel 123ro), maar hij neemt niet de beslissing tot vervolging. De last tot vervolging wordt door de Tweede Kamer of de regering aan de Procureur-Generaal gegeven (artikel 4 Wet ministeriële verantwoordelijkheid), die verplicht is aan die last onmiddellijk gevolg te geven (artikel 483 lid 3 Sv).3

Door het parket bij de Hoge Raad buiten het om te plaatsen wordt voorkomen dat de Minister van Justitie een aanwijzing geeft om een zaak tegen een bewindspersoon te seponeren.4 De Minister heeft immers geen aanwijzingsbevoegdheid jegens de Procureur-Generaal, zodat deze onafhankelijk kan opereren in dergelijke gevoelige zaken. Overigens heeft de Procureur- Generaal bij de Hoge Raad, hoewel hij niet meer tot het om behoort, een toezichthoudende rol op de taakuitoefening van het om (artikel 122ro). Verder blijkt de herkomst van het parket bij de Hoge Raad ook nog daaruit dat bij het instellen van cassatie in het belang der wet toepassing wordt gegeven aan het opportuniteitsbeginsel, dat vanouds met het om wordt geassocieerd.5

Op een vergelijkbare manier is het om in de vervolging van fiscale delicten afhankelijk van beslissingen van de belastingdienst.6 Als geen inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis is toegepast, of tegen de wil van de bewoner een woning is binnengetreden, kan de belastingdienst oordelen over de wenselijkheid van strafvervolging en afhankelijk daarvan proces-verbaal insturen naar het om (artikel 80 lid 2awr). Dat verplicht de officier van justitie niet tot vervolging, want het proces-verbaal kan ook worden geretourneerd om door de belastingdienst zelf te worden afgedaan (artikel 80 lid 3awr). Wanneer de belastingdienst er voor kiest om een proces-verbaal niet bij het om in te sturen, is het instellen van vervolging voor een officier van justitie onmogelijk. Een officier van justitie kan ook het insturen van een proces-verbaal waarvan hij weet dat het bestaat of moet bestaan, niet vorderen, omdat hij geen gezag heeft over de opsporing door de belastingdienst. Hier betreft het echter slechts een negatieve controle door de belastingdienst op de beslissing om vervolging in te stellen: het niet-insturen maakt dat onmogelijk, maar het wel insturen verplicht het om er niet toe om te vervolgen. Wanneer de procedures voor de beslissing van de fiscale autoriteiten over het al dan niet insturen van een dossier naar het om worden omzeild, kan dat waarschijnlijk nooit leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het om.7 Die sanctie is zeker niet van toepassing in de gevallen waarin al een daad van vervolging is verricht, omdat dan door de fiscale autoriteiten niet het opportuniteitsbeginsel mag worden toegepast (artikel 80 lid 2 awr).8 Wanneer een dossier wel wordt ingezonden, heeft het om het laatste woord met betrekking tot de vervolging, en wanneer het daartoe beslist voert het die vervolging zelf uit. Deze rolverdeling tussen de fiscale autoriteiten en het om heeft als achtergrond dat niet het vervolgingsmonopolie van het om wordt doorbroken, maar dat de instanties die met de handhaving van het belastingrecht zijn belast bij de beslissingen die zij nemen het opportuniteitsbeginsel kunnen toepassen.9 Het om kan door de zittingsrechter ook verantwoordelijk worden gehouden voor onrechtmatigheden, ook al zijn die in de opsporingsfase door de fiscale autoriteiten verricht. Een voorbeeld daarvan is het optreden van onredelijke vertraging in het onderzoek.10

Het om heeft daarmee in Nederland een bijna-monopolie op het brengen van verdachten voor de strafrechter. De beslissing over het instellen van vervolging is echter niet het alleenrecht van het om. Naast de hiervoor genoemde, vormen politieke en rechterlijke controlemogelijkheden de belangrijkste inperkingen van de beleidsvrijheid van het om. Zo kan de minister van Justitie met een aanwijzing in de zin van artikel 127ro vervolging bevelen, net als het Gerechtshof dat ex. artikel 12i Sv kan. Mede uit die twee controlemogelijkheden is een stelsel van checks and balances rondom de vervolgingsbeslissing opgebouwd. Dat stelsel laat zien dat met de aanvaarding van het opportuniteitsbeginsel, in combinatie met een monopolie op de uitvoering van de vervolging, het wenselijk werd geacht dat er een mogelijkheid tot controle zou bestaan op de beslissing over het instellen van vervolging. Het om zou wel een vervolgingsmonopolie mogen bezitten, maar in ieder geval geen vervolgingsbeslissingsmonopolie. Het is daarom goed om onderscheid te maken tussen twee competentieverdelingen: ten aanzien van beslissing over het instellen van vervolging, en ten aanzien van het uitvoeren van de vervolging.

Inperkingen van de beslissingsmogelijkheden vormen daarom geen inbreuk op het vervolgingsmonopolie. Het is immers nog steeds het om dat verdachten voor de rechter brengt. Dat de beslissingsruimte om dat te doen minder ruim is of soms geheel afwezig, wil slechts zeggen dat daarmee de beslissingscompetentie, en daarmee de uitoefening van het opportuniteitsbeginsel, anders is verdeeld. Alleen bij de vervolging van bewindslieden en volksvertegenwoordigers is dat anders, evenals bij de niet door de officier van justitie uitgevaardigde strafbeschikking, omdat die ook is aangemerkt als daad van vervolging.