5.4.3.1 Het onderscheid tussen de toets die de wetgever en het openbaar ministerie aanleggen

In zijn verdediging van het opportuniteitsbeginsel wees Boot erop dat de vervolging van bepaalde misdrijven afhankelijk is gemaakt van een klacht omdat bij die delicten het particuliere belang bij niet-vervolging altijd zwaarder moet worden gewogen dan het belang dat de Staat heeft bij vervolging. Vervolgens stelt Boot dat bij andere misdrijven slechts somtijds wegens groot nadeel voor particuliere belangen de strafvervolging onwenselijk is. In die gevallen biedt het toevoegen van een klachtvereiste door de wetgever geen soelaas. Boot meent dat die leemte aan de wet inherent is en dat in die gevallen toepassing van het opportuniteitsbeginsel – en een daarop gegronde beslissing om niet te vervolgen – uitkomst moet bieden. 1De argumentatie van Boot maakt reeds een verhouding tussen klachtdelicten en het opportuniteitsbeginsel inzichtelijk. Zijns inziens is het aan de wetgever om delicten aan te wijzen waarbij steeds voorrang dient te worden verleend aan het private belang van de getroffene dat niet wordt vervolgd en moet het opportuniteitsbeginsel bij de overige delicten uitkomst bieden indien dat private belang incidenteel aanleiding geeft vervolging achterwege te laten. In lijn met dit idee is bij de voorbereiding van het Wetboek van Strafvordering in 1926 – in het kader van de wettelijke verankering van het opportuniteitsbeginsel – door de minister verwoord dat het openbaar ministerie een vervolging niet in het algemeen belang kan achten indien “door de vervolging particuliere belangen te zwaar zouden worden getroffen”. 2Die situatie vertoont veel gelijkenis met het criterium dat wordt gehanteerd bij het aanwijzen van klachtdelicten. Dit wekt op het eerste oog de indruk dat de opportuniteitstoets – via de invulling van het algemeen belang – eenzelfde betekenis kan krijgen als de toets die de wetgever aanlegt bij het aanwijzen van klachtdelicten. Bij die analogie moeten echter de nodige kanttekeningen worden geplaatst.

Ten eerste is het particuliere belang van het slachtoffer dat relevant is voor de vaststelling van het algemeen belang bij de opportuniteitstoets niet hetzelfde als het particuliere belang van de getroffene dat centraal staat bij het aanwijzen van klachtdelicten. Bij het toevoegen van een klachtvereiste door de wetgever draait het om de weging van het belang dat een slachtoffer kan hebben bij het achterwege blijven van vervolging, terwijl bij de opportuniteitstoets alle belangen van het slachtoffer overweging verdienen. In de praktijk geeft juist veelal de door het slachtoffer gewenste bestraffing en het daarmee beoogde rechtsherstel (mede) invulling aan de opportuniteit van de vervolging.

De in voormelde wetsgeschiedenis bedoelde particuliere belangen die in de weg kunnen staan aan de opportuniteit van een vervolging kunnen ook om een tweede reden niet worden gelijkgesteld met de private belangen waarop de wetgever zich richt bij het al dan niet toevoegen van een klachtvereiste. Bij het aanwijzen van klachtdelicten heeft de wetgever immers uitsluitend oog voor het private belang van het slachtoffer, terwijl de verwijzing naar “particuliere belangen” in de wetsgeschiedenis omtrent het opportuniteitsbeginsel niet tot de belangen van die betrokkene is beperkt. Bij de opportuniteitstoets kunnen ook de belangen die anderen hebben bij het achterwege blijven van een vervolging een rol spelen. Daarbij springt vooral het belang van de (al dan niet te vervolgen) verdachte direct in het oog.

Ten derde ziet bovenvermelde overweging uit de wetsgeschiedenis – dat van vervolging kan worden afgezien indien dit particuliere belangen te zwaar treft – op een negatieve toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Het betreft immers een concrete reden om vervolging achterwege te laten en niet een redengevende omstandigheid die de vervolging kan dragen. Uit paragraaf 4.2.2 volgt echter dat de negatieve interpretatie is verlaten en dat het opportuniteitsbeginsel in de Nederlandse rechtspraktijk tegenwoordig positief wordt geïnterpreteerd. Dit betekent dat het algemeen belang bij de opportuniteitstoets wordt opgemaakt uit (deel)belangen die een fundament vormen dat de vervolging rechtvaardigt. Ook dit maakt dat de opportuniteitstoets niet (meer ) eenzelfde invulling kan hebben als de toets die de wetgever aanlegt bij het aanwijzen van klachtdelicten.

Tot slot is van belang dat de wetgever bij het aanwijzen van klachtdelicten uitsluitend een abstracte toets aanlegt. De wetgever vormt zich in het wetgevingstraject een globaal oordeel over het algemeen belang dat bestaat bij vervolging van de strafbaar te stellen gedraging, waarbij in dat stadium voornamelijk de redengeving voor de strafbepaling en de ernst van het strafbare feit een rol spelen. Daarnaast moet de wetgever zich rekenschap geven van de private belangen van de getroffene die in het geding kunnen zijn bij de vervolging van dat strafbare feit. Vervolgens weegt de wetgever in abstracto of die private belangen steeds voorrang verdienen boven het algemeen belang dat bestaat bij vervolging. In dat geval is het aangewezen een klachtvereiste aan de strafbepaling toe te voegen. De opportuniteitstoets van het openbaar ministerie is daarentegen concreet van aard en daarbij dient het algemeen belang juist te worden ingevuld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval en de in dat geval ter zake doende belangen.

Dit is het belangrijkste verschil tussen de toets die de wetgever en het openbaar ministerie aanleggen op het moment dat zij beoordelen of particuliere belangen mogelijk te zeer (kunnen) worden geschaad door een vervolging. Bij het aanwijzen van klachtdelicten draait het steeds om een weging van een abstract algemeen belang dat bestaat bij de vervolging van een strafbaar te stellen gedraging tegenover het eveneens abstracte belang dat het slachtoffer kan hebben bij niet-vervolging. Bij de opportuniteitstoets krijgt het algemeen belang daarentegen concreet invulling door middel van waardering van velerlei (deel)belangen die daadwerkelijk zijn betrokken bij een gepleegd strafbaar feit.

Het is evident dat de opportuniteitstoets een breder bereik heeft dan de toets die de wetgever aanlegt bij het aanwijzen van klachtdelicten. Er kunnen immers (veel) meer (deel)belangen een rol spelen bij de beslissing van het openbaar ministerie om niet te vervolgen dan het specifieke belang waarop de wetgever zich richt indien wordt overwogen een delict aan te merken als klachtdelict. Desondanks is het een opvallende overeenkomst dat een klachtvereiste door de wetgever wordt toegevoegd om te voorkomen dat een privaat belang te zwaar wordt getroffen door de vervolging en dat in de wetsgeschiedenis is verwoord dat ditzelfde belang ook doorslaggevend mag zijn bij de invulling van de opportuniteitstoets die het openbaar ministerie aanlegt. Dit kan de indruk wekken dat (onderdelen van) de door de wetgever en het openbaar ministerie aan te leggen toets mogelijk overeenkomen, met name waar het gaat om de invulling van het algemeen belang en het individueel belang van het slachtoffer. Het voorgaande maakt echter duidelijk dat de afweging die de wetgever maakt bij het aanwijzen van klachtdelicten ook ten aanzien van die aspecten wezenlijk verschilt van de opportuniteitstoets die het openbaar ministerie verricht bij het nemen van concrete vervolgingsbeslissingen. Het algemeen belang speelt in beide gevallen een rol, maar dat algemeen belang wordt op uiteenlopende wijze benaderd en krijgt daarmee een andere invulling. Ook het private belang dat redengevend kan zijn voor het toevoegen van een klachtvereiste en het private belang dat een rol kan spelen bij de opportuniteitstoets is niet hetzelfde belang.