5.2.2.3 Geen instructierecht voor commanditair

Vroeger werd deze opvatting in Nederland al verdedigd. In zijn preadvies uit 1928 betoogde Scheltema zonder veel omhaal van woorden dat in de vennootschapsovereenkomst kon worden bepaald dat de besturende vennoot gebonden was aan een besluit van de commanditaire vennoot tot het verrichten van bepaalde handelingen.2 Daarmee erkende Scheltema een instructierecht van de commanditair jegens de besturende vennoot, ook al gebruikte hij dat woord niet. Op grond van welke overwegingen Scheltema tot deze opvatting is gekomen vermeldt hij niet, anders dan door in zeer algemene termen te verwijzen naar zijn opvatting dat alleen extern werkende handelingen van de commanditair door het verbod van art. 20 lid 2 WvK worden getroffen.3 Overigens was Scheltema in Nederland de enige die deze uiterste consequentie van de beperkte opvatting met zoveel woorden aanvaardde.4

Voor het aannemen van een instructierecht zou kunnen worden aangevoerd dat zulks in Duitsland van oudsher gemeengoed is: naar Duits recht kan worden overeengekomen dat de besturende vennoot gebonden is aan instructies die hem door de commanditair worden gegeven.5 Deze instructies behoeven niet beperkt te zijn tot de algemene gang van zaken en kunnen dus concrete bedrijfsaangelegenheden betreffen, zowel normale als uitzonderlijke. Ter bescherming van de besturend vennoot wordt aanvaard dat hij niet gebonden is aan door de commanditair verstrekte instructies wanneer zulks, gelet op zijn onbeperkte aansprakelijkheid, redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.6 Daarnaast wordt in Duitsland aangenomen dat normaliter een besturend vennoot zichzelf zal beschermen: hij zal slechts bereid zijn ermee in te stemmen dat in de vennootschapsovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die de commanditair toestaat hem bindende instructies te geven, indien de commanditair hem daarbij toezegt hem te vrijwaren voor aanspraken van derden die voortvloeien uit het opvolgen van zijn instructies.7

Ter onderbouwing van de aanvaardbaarheid van een instructierecht van de commanditaire vennoot kan worden gewezen op het nieuwe BV-recht. In art. 2:239 lid 4 BW zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht8 wordt de mogelijkheid geopend statutair te bepalen dat het bestuur van de BV zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander vennootschapsorgaan en gehouden is deze aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.9

Ten slotte zou ter adstructie van de aanvaardbaarheid van een instructierecht van de commanditaire vennoot kunnen worden aangevoerd dat de omgekeerde opvatting een zware bewijslast voor de gelaedeerde vennootschapscrediteur tot gevolg zou hebben: het zal voor hem uiterst lastig zijn te bewijzen dat het de commanditair is geweest die de besturende vennoot de opdracht heeft gegeven de rechtshandelingen aan te gaan waaruit zijn schade is voortgevloeid.

De opvatting van Scheltema miskent een van de traditionele rechtsgronden van het bestuursverbod, te weten dat een commanditair niet in de gelegenheid mag zijn roekeloos rechtshandelingen aan te gaan voor rekening van de vennootschap. Zij dient daarmee, nu dit onderdeel 5.2 van deze studie uitgaat van de hypothese dat deze rechtsgronden nog altijd geldig zijn, te worden verworpen.

Dat in Duitsland een instructierecht wordt aanvaard dient te worden beoordeeld in de context van het in Duitsland geldende stelsel. Dit houdt in dat het bestuursverbod in eerste instantie is gericht op bescherming van de gecommanditeerde vennoten en niet op de bescherming van derden. Bovendien is het voor het overgrote deel van aanvullend recht. Waar dit in Nederland anders is kan aan de Duitse opvatting geen argument worden ontleend voor de opvatting dat het in Nederland geoorloofd zou moeten zijn de commanditair een instructierecht toe te kennen.

Ook de vergelijking met het nieuwe BV-recht gaat niet op. De gecommanditeerde vennoot is onbeperkt voor de verbintenissen van de vennootschap verbonden. Dat is een wezenlijk andere positie dan die van bestuurder van een BV, die in beginsel juist niet met zijn privé-vermogen instaat voor dergelijke schulden. Dat verschil in positie heeft tot consequentie dat uit het bestaan van instructierecht bij de BV geen conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de aanvaardbaarheid daarvan bij de personenvennootschap.

Ten slotte de kwestie van de bewijslast. Dat een crediteur het bestaan van een instructierecht en het uitoefenen daarvan in het concrete geval moeilijk zal kunnen bewijzen moge op zichzelf juist zijn, maar dat betekent niet dat de wetgever enkel op grond daarvan een op zichzelf wenselijk geachte wettelijke voorziening dan maar achterwege dient te laten. De wet dient die gedragsnormen te bevatten die de wetgever als noodzakelijk of wenselijk ziet. Het feit dat de nakoming van de desbetreffende norm door degene ten behoeve van wie deze in de wet is opgenomen lastig kan worden afgedwongen doet daaraan niet af.

In de eerste plaats zou hij op basis van art. 186 Rv de rechter kunnen verzoeken een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In het daartoe strekkende verzoekschrift dient hij volgens art. 187 lid 3 Rv onder andere zo concreet mogelijk14 de feiten of rechten op te geven die hij wil bewijzen. Indien de crediteur, bijvoorbeeld op grond van terloopse uitlatingen van de besturend vennoot of van werknemers van de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming, van oordeel is dat een besturend vennoot jegens hem heeft gehandeld op instructie van de commanditaire vennoot lijkt mij de stelplicht van art. 187 lid 3 Rv niet een bij voorbaat onneembare hindernis.

Voor zover de vennootschapscrediteur reden heeft te veronderstellen dat van het geven van instructies blijkt uit bescheiden, zoals de notulen van een vennotenvergadering, zou hij indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan ook het inzagerecht van art. 843a Rv kunnen inroepen. Volgens dit artikel kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij partij is, van degene die voormelde bescheiden onder zich heeft. Nu de wet spreekt van ‘bepaalde’ bescheiden zal de eiser niet het gehele vennootschappelijke notulenboek kunnen opvragen, maar moet hij aangeven om welke bescheiden het hem te doen is. Daarbij is niet nodig dat hij specificeert welke stukken betreffende welke bijeenkomst hij wenst in te zien; voldoende is dat hij zoveel stelt dat in het licht van zijn vordering voldoende duidelijk is om welke bescheiden het gaat en om welke reden inzage daarin voor hem van belang is.15 Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan wordt door de rechtspraak al snel aangenomen.16 Dat geldt ook voor het vereiste dat de gevorderde bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is. Recent heeft de Hoge Raad bepaald dat voor het opvragen van bescheiden langs de weg van art. 843a Rv niet is vereist dat de stukken ook zijn opgemaakt tussen partijen of dat beiden rechtstreeks als partij bij die stukken zijn betrokken.17 Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat het onder omstandigheden mogelijk is om op de voet van art. 843a Rv afschrift te vorderen van stukken die tussen ‘derden’ zijn opgemaakt. Een probleem kan nog wel zijn dat met voldoende zekerheid moet worden vastgesteld dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevraagd bestaan. Bij ontkenning zijdens de vennootschap zal de vennootschapscrediteur het bestaan van het stuk moeten aantonen.18 Overigens verdient het aanbeveling de ‘eisen’ die art. 843a Rv formuleert niet al te krampachtig te interpreteren, maar meer te beschouwen als factoren die naast andere factoren een rol spelen bij de afweging of een vordering tot exhibitie moet worden toegewezen.19 Het inroepen van het inzagerecht van art. 843a Rv is dus geen sinecure, maar absoluut kansloos lijkt mij dit niet.20 Bovendien bestaat de laatste tijd de tendens om de middelen die de wet biedt om de waarheid te vinden ruim uit te leggen en toe te passen, waarbij in toenemende mate wordt aangenomen dat er geen rechtens te respecteren bezwaar tegen bestaat om een partij te verplichten mee te werken aan de bewijslevering.21 Deze tendens is ook zichtbaar uit een eind 2011 ingediend wetsvoorstel strekkende tot aanpassing van het inzagerecht.22

Als laatste wijs ik er kort op dat de rechter ook gebruik kan maken van zijn bevoegdheid ex art. 22 Rv om door hem gewenste of nodig geachte bewijsstukken te verkrijgen. Op grond van dat artikel kan hij in elke stand van het geding partijen bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.23

Een verbod om bindende instructies uit te vaardigen moet niet zo worden geïnterpreteerd dat dit de commanditair verhindert in de vennotenvergadering gebruik te maken van het stemrecht dat is verbonden aan zijn belang in de vennootschap. Wanneer hij de meerderheid van de stemmen heeft en de vennootschapsakte voor bepaalde besluiten de instemming of goedkeuring van een eenvoudige of gekwalificeerde meerderheid van de stemmen voorschrijft, dan zou de commanditair bepaalde beleidsvoornemens van de besturend vennoot kunnen blokkeren. Dat lijkt mij, ook bij het aannemen van een instructieverbod zoals hierboven geschetst, geoorloofd: het beletten van bepaalde rechtshandelingen door de commanditair is iets anders dan het initiëren daarvan door de commanditair,24 en dat laatste is nu juist wat gelet op de strekking van het bestuursverbod ook in een verbeterde opzet daarvan zou moeten worden voorkomen. Dat de commanditair kan beletten dat de besturende vennoot door deze laatste voorgenomen rechtshandelingen uitvoert is met deze strekking niet in strijd en zou daarom moeten zijn toegelaten.

Wat ik evenmin strijdig met een instructieverbod zou achten en dus als toelaatbaar zou willen aanmerken is het opnemen van een bepaling in de vennootschapsovereenkomst op basis waarvan de gecommanditeerde vennoot door een – al dan niet gekwalificeerde – meerderheid van de vennoten, waaronder de commanditaire vennoten, als bestuurder kan worden ontslagen. Het feit dat een commanditaire vennoot het in zijn macht heeft om de besturende vennoot diens bestuursbevoegdheid te ontnemen houdt niet in dat hij het recht of de feitelijke mogelijkheid heeft de besturend vennoot bindende concrete opdrachten te geven. Ook de meerderheidsaandeelhouder in een kapitaalvennootschap25 kan bestuurders ontslaan zonder dat wordt aangenomen dat deze mogelijkheid het recht omvat om bestuurders instructies te geven. Bovendien is de mogelijkheid een besturend vennoot zijn bestuursbevoegdheid te ontnemen in de praktijk een belangrijk disciplineringsmechanisme in handen van commanditaire vennoten jegens de besturend vennoot.26 Dit is in het bijzonder van belang wanneer in de vennootschapsovereenkomst, doorgaans om fiscale redenen, is bepaald dat uittreding uit de vennootschap slechts kan plaatsvinden met instemming van alle vennoten. Ingeval van ongenoegen over het door de besturend vennoot gevoerde beleid staat het de commanditair in dit soort situaties in de praktijk dus niet vrij om als alternatief voor het ontslag van de besturend vennoot uit de vennootschap uit te treden. Daardoor wint de mogelijkheid om de gecommanditeerd vennoot als bestuurder af te zetten aan belang.