HR, 10-04-2026, nr. 25/01580

De procesinleiding van [verzoeker] bevat een inleiding en twee onderdelen, elk met verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 klaagt over het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.7 hiervoor, specifiek de eerste en derde alinea’s. Onderdeel 2 klaagt over het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.9 hiervoor.

Onderdeel 1 (“Tegenstrijdig belang”)

Dit eerste onderdeel bevat twee subonderdelen (onder 1.1 en onder 1.2-1.2.2).

Subonderdeel 1.1 neemt als vertrekpunt een bepaald betoog van [verzoeker] bij de OK. Daarop volgen een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

Eerst dit betoog van [verzoeker] Dat heeft de volgende strekking. Het was niet aan de uitvoerend bestuurders van Getir5.om [verzoeker] buiten de besluitvorming te houden over de door Mubadala voorgestelde transactie. Het is onwenselijk dat conflicten op bestuursniveau worden beslecht doordat het ene kamp bestuurders van het andere kamp buitensluit en zelf besluiten gaat nemen. Uitgangspunt is dat bestuurders primair zelf beoordelen of zij een tegenstrijdig belang hebben. Dit betekent dat de uitvoerend bestuurders (dus: [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ) hier niet bevoegd waren om een oordeel te vellen. Als zij zich zorgen maakten over een mogelijk tegenstrijdig belang hadden zij in gesprek moeten gaan met [verzoeker] of zich moeten wenden tot de rechter, die als enige bindend kan vaststellen of sprake is van een tegenstrijdig belang. De uitvoerend bestuurders zijn ten onrechte eigen rechter gaan spelen.

Dan de klachten. Volgens het subonderdeel heeft de OK in het licht van dit betoog, bij de beoordeling of [verzoeker] terecht buiten de besluitvorming is gehouden (p. 8 van het proces-verbaal), (i) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel (ii) haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

- Voor (i) voert het subonderdeel aan: dat de OK heeft miskend dat “het - bij gebreke van een andersluidende (statutaire) regeling - (in beginsel)” aan de bestuurder met een mogelijk tegenstrijdig belang is om te beslissen of hij, gelet op art. 2:239 lid 5-6 BW, aan de besluitvorming kan deelnemen.6.En: dat indien daarover een verschil van inzicht bestaat (zoals in dit geval) dat niet in overleg kan worden opgelost, de rechter, zo nodig in kort geding, dient te beslissen.7.Het ligt daarbij voor de hand - aldus nog steeds het subonderdeel - dat de bestuurders die, met een beroep op de wettelijke regeling voor tegenstrijdig belang, collega-bestuurders van de besluitvorming willen (doen) uitsluiten, zich tot de rechter wenden.

- Voor (ii) voert het subonderdeel aan dat de OK in ieder geval haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door niet uiteen te zetten waarom [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , de uitvoerend bestuurders van Getir, “deze weg” (ik begrijp: als bedoeld onder (i)) in dit geval niet hoefden te volgen. De enkele omstandigheid dat zij hun standpunt op 31 december 2024 met [verzoeker] hebben besproken, maakt dit niet inzichtelijk.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de rechtsklacht.

De daarin verdedigde opvatting - die de OK niet huldigt in het proces-verbaal - komt erop neer dat bij een meerhoofdig bestuur van een B.V., zoals Getir,8.het in uitgangspunt aan de bestuurder met een mogelijk tegenstrijdig belang zélf is om voor doeleinden van art. 2:239 lid 6 BW te beslissen óf hij aan de desbetreffende beraadslaging en besluitvorming van het bestuur kan deelnemen (ik begrijp: óf hij daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft in de zin van die bepaling), en dat bij een verschil van inzicht dienaangaande (ik begrijp: tussen die bestuurder en diens medebestuurders) dat niet door overleg kan worden opgelost de rechter hierover dient te beslissen, waarbij het voor de hand ligt dat de medebestuurders de gang naar de rechter dienen te maken.

Deze opvatting, die het subonderdeel enkel schraagt met een “Vgl.”-verwijzing naar parlementaire geschiedenis en literatuur,9.ontbeert m.i. de vereiste steun in het recht. Ik licht dit toe onder 3.7.3-3.7.26 hierna.

Art. 2:239 lid 5-6 BW luiden als volgt:

5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Hierin vind ik geen steun voor de opvatting die het subonderdeel voorstaat.

In het subonderdeel wordt ook geen beroep gedaan op de tekst van art. 2:239 lid 5-6 BW.

Uit de parlementaire geschiedenis van (onder meer) art. 2:239 lid 5-6 BW valt mede het volgende op te maken.

- Art. 2:239 lid 1 BW regelt de taak van het bestuur als orgaan van de vennootschap en moet daarmee worden onderscheiden van de regel voor de individuele bestuurder in art. 2:9 BW. De norm voor de taakuitoefening van leden van het toezichthoudend orgaan staat thans in art. 2:250 BW voor de raad van commissarissen. Algemeen wordt aangenomen dat zij evenzeer geldt voor de bestuurders. Het voorgestelde lid 5 van art. 2:239 BW legt de norm voor het handelen van iedere bestuurder vast. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij maakt het niet uit of zijn taak uitvoerend of algemeen/toezichthoudend is.10.

- De vennootschap moet worden beschermd tegen het risico dat een bestuurder bij zijn handelen - dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming - zich meer gelegen laat liggen aan een, direct of indirect, persoonlijk belang. Anders geformuleerd, het gaat om een concrete situatie waarin de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door dat vennootschapsbelang. Dan moet, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, de betrokken bestuurder niet in staat worden geacht om dat vennootschapsbelang te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.11.

- Dit betreft een materieel rechtsbegrip ‘tegenstrijdig belang’. Als sprake is van zo’n tegenstrijdig belang, dan dient de betrokken bestuurder - zo volgt uit het voorgestelde lid 6 van art. 2:239 BW - niet deel te nemen aan de beraadslaging en zich te onthouden van stemming over het onderwerp ten aanzien waarvan hij een tegenstrijdig belang heeft. De kwestie moet dan bij een meerhoofdig bestuur worden overgelaten aan de andere bestuurder(s), zonder tegenstrijdig belang. Aldus wordt tegengegaan dat de gedachtevorming en discussie binnen het bestuur wordt, of kan worden, beïnvloed door de aanwezigheid van de bestuurder met het tegenstrijdige belang. De desbetreffende beraadslaging en besluitvorming van het bestuur kan vervolgens binnen de vennootschap op de gebruikelijke wijze worden bereikt.12.

- Voor dit systeem is vereist dat de vennootschap op de hoogte raakt van het tegenstrijdig belang. In beginsel ligt het op de weg van de betrokken bestuurder om tijdig, voorafgaand aan de relevante beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, bij zijn medebestuurder(s) melding te maken van een mogelijk tegenstrijdig belang. Het is immers primair aan die bestuurder zelf om zich te realiseren dat hij zo’n tegenstrijdig belang heeft. Daarnaast brengt de collectieve verantwoordelijkheid van de bestuurders met zich dat zij alert zijn op eventuele tegenstrijdige belangen van de medebestuurder(s).13.

- Als het een bestuursbesluit betreft waarvoor de raad van commissarissen (indien aanwezig) een goedkeuringsrecht heeft, dan dient de raad geïnformeerd te worden over het tegenstrijdige belang van een bestuurder en de wijze waarop de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur heeft plaatsgevonden. De raad kan dan controleren of een bestuurder met een tegenstrijdig belang heeft deelgenomen aan de desbetreffende beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, wat dus niet de bedoeling is. Als de bestuurder met een tegenstrijdig belang deel uitmaakt van een monistisch bestuur, dan kan het bestuursbesluit door de overige bestuurder(s) worden genomen.14.

- Zou een bestuurder zijn mogelijke tegenstrijdige belang niet hebben gemeld, maar een andere bestuurder daarvan wel op de hoogte zijn, dan kan (en dient) deelneming aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur (te) worden ontzegd aan de betrokken bestuurder ingeval van een tegenstrijdig belang. In dat geval mag de betrokken bestuurder niet deelnemen aan de desbetreffende beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, en kan hij dat ook niet.15.

Ook hierin vind ik geen steun voor de opvatting die het subonderdeel voorstaat. Daarbij betrek ik tevens het volgende, onder 3.7.8-3.7.17 hierna.

Het subonderdeel verwijst naar een vindplaats in de parlementaire geschiedenis die ook hiervoor is genoemd,16.maar legt niet uit waar het dan meer precies om zou gaan.

In de desbetreffende passages wordt door de minister uiteengezet:

(i) dat niet wordt overgenomen een voorstel uit de literatuur “om een dwingende goedkeuringsregeling op te nemen voor het geval een tegenstrijdig belang bestaat bij bestuurders (en onderscheid te maken tussen beursvennootschappen en niet beursvennootschappen)”, bij gebrek aan noodzaak/aanleiding daarvoor;17.

(ii) dat “de bestuurder met een tegenstrijdig belang” niet mag deelnemen aan de desbetreffende beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, maar wel “voorafgaand aan de bestuursvergadering of zelfs bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering [kan worden] gehoord door zijn medebestuurders, zodat hij hen informatie kan verschaffen over de kwestie ten aanzien waarvan het tegenstrijdige belang bestaat”.18.

Ad (ii) heeft niet van doen met de onderhavige kwestie. Voor zover ad (i) daaraan al raakt, betreft dit in wezen hooguit de volgende passage:

Voor de interne verhoudingen - bijvoorbeeld vanwege de vraag of een bestuurder zijn taak goed heeft vervuld - is van belang dat een bestuurder een eventueel tegenstrijdig belang meldt en zich vervolgens buiten de besluitvorming houdt. Doet hij dat niet, dan is het besluit aantastbaar. Doet hij dat wel, dan zie ik geen belemmering voor besluitvorming over de desbetreffende kwestie door de overige bestuurders die geen tegenstrijdig belang hebben. In zoverre is sprake van een gewoon bestuursbesluit. Ik zie geen reden voor een regeling van dwingend recht die zwaarder is dan de gewone besluitvormingsregels voor het bestuur. Er is dan ook geen aanleiding voor een onderscheid tussen beursvennootschappen en niet beursvennootschappen. Overigens vormt de wet geen belemmering voor een statutaire goedkeuringsregeling indien de vennootschap daaraan behoefte zou hebben. [onderstreping toegevoegd, A-G]

Het onderstreepte gedeelte begrijp ik zo dat als bij een bestuurder mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang (dus een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:239 lid 6 BW), hij dit dient te melden (kennelijk bij “de overige bestuurders”, de passage gaat uit van een meerhoofdig bestuur) en, als daadwerkelijk sprake is van zo’n tegenstrijdig belang, zich vervolgens buiten de beraadslaging en besluitvorming ter zake van het bestuur dient te houden. Dan is er geen belemmering voor beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende kwestie “door de overige bestuurders die geen tegenstrijdig belang hebben”, in tegenstelling dus tot de betrokken bestuurder (die heeft wél zo’n tegenstrijdig belang). In voornoemde passage staat niet wie dan moet vaststellen óf daadwerkelijk sprake is van zo’n tegenstrijdig belang. Dit gaat derhalve voorbij aan de kwestie die het subonderdeel centraal stelt, zie onder 3.7.1 hiervoor.

Dat dit deel van de parlementaire geschiedenis in totaliteit bezien veeleer de andere kant uitwijst dan door het subonderdeel wordt gesuggereerd, blijkt uit de pagina voorafgaand aan die welke het subonderdeel noemt. Daar wordt door de minister als volgt ingegaan op een in de literatuur gedaan voorstel tot wijziging van art. 2:239 lid 6 BW uit het voorontwerp:19.

Het voorstel van Franken20.laat ruimte aan de bestuurder om te bepalen of er een tegenstrijdig belang is en daarnaast of dat tegenstrijdige belang zodanig belangrijk is dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijke belang. Die laatste afweging wil ik echter niet neerleggen bij de bestuurder met een tegenstrijdig belang omdat het eerdergenoemde risico van belangenverstrengeling21.dan te groot blijft. Het wetsvoorstel heeft daarom als uitgangspunt dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming. Dat laat onverlet dat die consequenties kunnen worden beperkt tot dat deel van de besluitvorming waarbij het tegenstrijdige belang speelt.

Deze passage laat zich m.i. het beste zo verstaan dat, waar bij een bestuurder mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang (dus in de zin van art. 2:239 lid 6 BW), de minister de beslissing voor doeleinden van art. 2:239 lid 6 BW óf die bestuurder daadwerkelijk zo’n tegenstrijdig belang heeft niet wil neerleggen bij die bestuurder zélf (dus evenmin de bevoegdheid dienaangaande), omdat het door de minister bedoelde “risico van belangenverstrengeling”, dat die bepaling nou juist probeert in te dammen,22.dan “te groot blijft”. Daarbij past het om aan te nemen dat bij een meerhoofdig bestuur, waarvan de minister hier kennelijk uitgaat (en bijvoorbeeld ook aan de orde is in de citaten onder 3.7.10 en in noten 18 en 21 hiervoor), het in uitgangspunt op de weg ligt van de medebestuurder(s) bij wie de tegenstrijdigbelangvraag niet speelt om voor doeleinden van art. 2:239 lid 6 BW te beslissen óf de betrokken bestuurder daadwerkelijk zo’n tegenstrijdig belang heeft. Dit snijdt hout. Te meer in het licht van de - al lang vóór invoering van art. 2:239 lid 6 BW - in de rechtspraak ontwikkelde benadering waarbij, kort gezegd, in tegenstrijdigbelangsituaties van het bestuur wordt verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.23.Daarbij zij nog bedacht dat in de opzet van die bepaling, zoals toegelicht in de parlementaire geschiedenis waaronder voornoemde passage, het vaststellen van zo’n tegenstrijdig belang kort gezegd vergt dát in de concrete situatie in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het vennootschapsbelang. Zonder dit laatste, dus een dergelijke feitelijke basis voor het aannemen van een vertroebeld beoordelingsvermogen bij de betrokken bestuurder, is er geen sprake van zo’n tegenstrijdig belang. Zie mede onder 3.7.6 en in noot 21 hiervoor.

Die minister heeft overigens nog opgemerkt dat de wet “geen aanvullende procedure” hoeft te bevatten inzake de vraag of zich ten aanzien van een bestuurder een tegenstrijdig belang voordoet, dit naar aanleiding van een vraag (vanuit de CDA-fractie) of de wet “aan commissarissen c.q. niet uitvoerende bestuurders” die taak zou moeten geven. Ik citeer:24.

Wanneer een bestuurder een direct of indirect persoonlijke belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, dan dient hij dit te melden aan zijn medebestuurders. Vervolgens dient de desbetreffende bestuurder zich buiten de besluitvorming te houden over het onderwerp waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft.25.Indien het een besluit betreft waarvoor de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft, dan dient de raad van commissarissen geïnformeerd te worden over het tegenstrijdige belang van een bestuurder en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden. De raad kan dan controleren of een bestuurder met een tegenstrijdig belang heeft deelgenomen aan de besluitvorming. Indien de bestuurder met een tegenstrijdig belang deel uitmaakt van een monistisch bestuur, dan kan het besluit door de overige bestuurders (waaronder de niet uitvoerende bestuurders) worden genomen. De wet behoeft naar mijn mening geen aanvullende procedure te bepalen. Er is sprake van een gewoon bestuursbesluit zodra de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft zich afzijdig houdt van de besluitvorming. Uiteraard is het toegestaan om in de statuten te bepalen dat de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat. Zouden overigens alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan zou besluitvorming niet mogelijk zijn en moet worden teruggevallen op de twee laatste volzinnen van artikel 2:129/239 lid 6 BW, die het besluit dan neerleggen bij een ander orgaan van de vennootschap.

Hieruit wordt in de literatuur afgeleid:26.

Art. 2:129/2:239 BW bevat geen nadere regeling inzake de melding en vaststelling van tegenstrijdig belang. Blijkens de parlementaire geschiedenis ligt het op de weg van de bestuurder met het mogelijk tegenstrijdig belang om hiervan melding te doen aan zijn medebestuurders.27.De beoordeling of er sprake is van tegenstrijdig belang wordt hiermee in eerste instantie aan hen overgelaten [dus aan die “medebestuurders”, A-G].28.

De onder 3.7.12 hiervoor geschetste lijn zou trouwens ook passen bij het belang dat in de parlementaire geschiedenis29.en de rechtspraak30.wordt gehecht aan collegiaal bestuurlijk toezicht bij rechtspersonen, een vorm van intern toezicht tussen bestuurders (uitgaande dus van een meerhoofdig bestuur). Daarmee strookt bijvoorbeeld:

- dat art. 2:239 lid 6 BW (mede) strekt tot bescherming van het in art. 2:239 lid 5 BW bedoelde vennootschapsbelang,31.dat als gezegd elke bestuurder tot normatief richtsnoer dient, met inachtneming ook van art. 2:8 lid 1 BW en art. 2:9 lid 1, eerste zin BW;32.

- dat de vennootschap een zelfstandig belang erbij heeft dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd;33.

- dat het bestuur slagvaardig moet kunnen handelen bij het (bepalen en) uitvoeren van het beleid en de strategie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, juist ook in het vennootschapsbelang.34.

Aan het voorgaande doet niet af de volgende opmerking van een latere minister, onderdeel van een langere reactie op de vraag (vanuit de PvdA-fractie) “door wie wordt vastgesteld of er sprake is van een tegenstrijdig belang”:35.

Wanneer hij [een “bestuurder”, A-G] twijfelt over de wenselijkheid van zijn betrokkenheid bij de besluitvorming, bijvoorbeeld omdat de schijn van een tegenstrijdig belang kan worden gewekt, kunnen de overige bestuurders (…) hem helpen te beslissen of onthouding van deelname aan de beraadslaging of besluitvorming wenselijk is.

Wat er verder van zij, dit laat zich zo verstaan dat het in ieder geval geen betrekking heeft op een beslissing voor doeleinden van art. 2:239 lid 6 BW óf de betrokken bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft (dus in de zin van die bepaling). Bij die beslissing gaat het niet slechts om wat “wenselijk” is, maar om wat rechtens moet. Want heeft de betrokken bestuurder zo’n tegenstrijdig belang, wat naar de aard verder gaat dan “de schijn van tegenstrijdig belang”, dan, aldus diezelfde minister voorafgaand aan die opmerking:36.

moet hij [die “bestuurder” dus, A-G] zich onthouden van bemoeienis met de beraadslaging en besluitvorming. Hij moet die besluitvorming dan overlaten aan de bestuurders (…) die geen tegenstrijdig belang hebben. [onderstreping toegevoegd, A-G]

Zou die latere minister met die opmerking meer hebben bedoeld,37.in wezen contrair aan de onder 3.7.12 hiervoor geciteerde en geduide passage (die dus juist hout snijdt), dan geldt m.i. in het licht van 3.7.3-3.7.15 hiervoor dat uit die opmerking nog steeds níet opgemaakt dient te worden dat het ‘dus’ in uitgangspunt aan de bestuurder bij wie mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang (dus in de zin van art. 2:239 lid 6 BW) zélf is om die beslissing te nemen, zo nodig - als hij twijfelt - met ‘hulp’ (‘advies’) van zijn medebestuurder(s).38.Strik zegt het zo, wat zich tevens laat toepassen op bestuurders en art. 2:239 lid 6 BW:39.

Ondanks het ontbreken van zo’n meldplicht [van “(potentieel) tegenstrijdige belangen”, A-G] in de tekst van artikel 2:129 lid 6 respectievelijk 2:140 lid 5 BW, gaat de wetgever er blijkens de wetsgeschiedenis wel vanuit dat een bestuurder een tegenstrijdig belang meldt aan zijn medebestuurders en dat een commissaris een tegenstrijdig belang meldt aan zijn medecommissarissen. Bovendien doet een commissaris er volgens de wetgever ‘goed aan’ een mogelijk tegenstrijdig belang te melden, voordat het desbetreffende agendapunt inhoudelijk wordt besproken.De achtergrond van een meldplicht is dat de daartoe krachtens wet en statuten bevoegden de nodige maatregelen kunnen nemen, waaronder in de eerste plaats ervoor zorgen dat de betrokken functionaris met het tegenstrijdige belang niet zal deelnemen aan de besluitvorming. De wetsgeschiedenis vermeldt als reden voor het doen van een melding dat op deze manier leden van de raad van commissarissen de betreffende commissaris kunnen adviseren over de aanwezigheid van (de schijn van) een tegenstrijdig belang. Ik zie dit meer als een verwijzing naar een feitelijke vorm van risicobeheersing door toepassing van het meer-ogenprincipe. Na melding kunnen de functionarissen met elkaar over de relevante feiten spreken en met elkaar gezichtspunten uitwisselen over de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Dit kan de gedachten daarover bij de betrokkenen scherpen, ook bij de geconflicteerde functionaris. Dat kan ertoe bijdragen dat de betrokkene uit eigen beweging afziet van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Een advies van de overige, niet-geconflicteerde functionarissen over de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig is, heeft overigens geen bindende, of beslissende kracht. Wel zijn zij het [dus die “overige, niet-geconflicteerde functionarissen”, A-G] die in de eerste plaats moeten beslissen of inderdaad sprake is van een tegenstrijdig belang en of zij de geconflicteerde functionaris zullen uitsluiten van beraadslaging en besluitvorming; in die situatie is immers deelname daaraan in ieder geval niet uitsluitend ter discretie van de mogelijk geconflicteerde functionaris. De niet-geconflicteerde functionarissen dienen juiste toepassing van de tegenstrijdig belangregeling te waarborgen, en ervoor te zorgen dat eventuele benodigde maatregelen worden genomen.Als er een geschil ontstaat over de vraag of in strijd met de tegenstrijdig belangregeling is gehandeld, zal uiteindelijk de rechter beoordelen of daar sprake van is, waarbij enige andersluidende beslissing van bij de vennootschap betrokkenen geen relevantie heeft voor de toepasselijkheid van artikel 2:129 lid 6 respectievelijk 2:140 lid 5 BW. [onderstreping toegevoegd, A-G]40.

Overigens beroept het subonderdeel zich ook niet op de onder 3.7.15-3.7.16 hiervoor bedoelde parlementaire geschiedenis.

Ik trek verder een parallel met de Nederlandse corporate governance code (waarvan de laatste versie dateert van maart 2025),41.al is de code in beginsel gericht op beursgenoteerde vennootschappen en valt Getir daar niet onder.42.Daarin bepaalt best practice 2.7.3 (“Melding”) onder meer:

- dat een bestuurder een potentieel tegenstrijdig belang bij een transactie die van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor de betrokken bestuurder onverwijld meldt aan de voorzitter van de raad van commissarissen en aan de overige leden van het bestuur;

- dat de betrokken bestuurder alle relevante informatie daarover verschaft;

- dat de raad van commissarissen, buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder, besluit of sprake is van een tegenstrijdig belang.

Hierin wordt het dus nadrukkelijk niet aan de bestuurder met een potentieel tegenstrijdig belang gelaten om te beslissen of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Die beslissing wordt elders binnen de vennootschap belegd, hier bij de raad van commissarissen.

Mij is geen rechtspraak bekend, laat staan van de Hoge Raad, die steun biedt aan de opvatting die het subonderdeel voorstaat. Ik lees die steun ook niet (evenmin impliciet) in zijn [arrest],43.waaronder de volgende concluderende passage.

Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW44.ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 [BW] dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

Daarbij zij bedacht dat dit arrest is toegesneden op de daarin voorliggende vertegenwoordigingsregeling van art. 2:256 (oud) BW (die wezenlijk anders van opzet was dan de in art. 2:239 lid 6 BW vervatte besluitvormingsregeling)45.en geen rekening houdt met toepassing van art. 2:239 lid 6 BW, laat staan in een geval als het onderhavige. Uit de parlementaire geschiedenis van laatstgenoemde bepaling blijkt wél dat, bij de formulering daarvan, wat betreft “het begrip tegenstrijdig belang” aansluiting is gezocht bij de daaraan door de Hoge Raad in het [arrest] gegeven invulling (“een materieel rechtsbegrip”).46.Maar níet dat voornoemde opvatting (dus als voorgestaan door het subonderdeel) uit dit arrest volgt of met dit arrest strookt, laat staan dat die opvatting daarom ten grondslag is gelegd aan art. 2:239 lid 6 BW.47.Daaraan doet niet af dat blijkens die parlementaire geschiedenis:48.

[d]e norm in wezen niet een vertegenwoordigingskwestie [is], maar, zoals ook uit recht[s]overweging 3.7 van het [arrest] blijkt, een gedragsnorm die de besluitvorming door de bestuurder raakt. De vertegenwoordigingshandeling volgt (op) die besluitvorming.49.

In het subonderdeel wordt ook geen beroep gedaan op rechtspraak.

Dan nog een nadere blik op de literatuur. Recent verscheen een nieuwe druk van het Asser-deel over corporate governance bij kapitaalvennootschappen, thans van de hand van Nieuwe Weme & Salemink (het subonderdeel verwijst naar een vindplaats in de vorige druk, van de hand van Van Solinge & Nieuwe Weme).50.Ik citeer royaal uit die nieuwe druk, daarbij de vele verwijzingen achterwege latend:51.

De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling van (…) art. 2:239 lid 6 BW ziet op de situatie dat een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang (…). (…) Met de formulering in (…) art. 2:239 lid 6 BW heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de criteria voor het begrip tegenstrijdig belang zoals geformuleerd in HR 29 juni 2007, NJ 2007/420; JOR 2007/169 ([…]). (…) Van een tegenstrijdig belang is met andere woorden sprake als de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden getwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijk belang. (…) Steeds zullen de concrete omstandigheden moeten uitwijzen of sprake is van een tegenstrijdig belang: heeft een bestuurder te maken met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijk belang (…).(…)

Het is primair aan de bestuurder om zich te realiseren dat hij een tegenstrijdig belang of potentieel tegenstrijdig belang heeft. Hij is immers in de regel op de hoogte van de relevante feiten en weet daarom zelf of daarvan sprake is. (…) De bestuurder heeft hierbij een zekere onderzoeksplicht. (…) Daarnaast moeten medebestuurders en commissarissen die een tegenstrijdig belang of potentieel tegenstrijdig belang bij een bestuurder signaleren, de bestuurder hierop aanspreken. (…) Boek 2 BW bevat geen meldplicht voor een bestuurder met een tegenstrijdig belang of potentieel tegenstrijdig belang. (…) Wij menen dat de bestuurder zijn tegenstrijdig belang of potentieel tegenstrijdig belang moet melden aan zijn medebestuurders en - indien aanwezig - de raad van commissarissen of de voorzitter van de raad van commissarissen. Het bestuur is immers als collectief verantwoordelijk voor de vervulling van de bestuurstaak (…) en de raad van commissarissen houdt hierop toezicht (…). Dit sluit ook aan bij de regeling voor beursvennootschappen in bpb 2.7.3 Corporate Governance Code. (…) Het is onzes inziens raadzaam in de statuten (…) of een reglement (…) een meldingsverplichting voor een tegenstrijdig belang op te nemen. (…) Wij zijn van mening dat bij afwezigheid van een regeling in de statuten (…) of een reglement (…) het bestuur bevoegd is vast te stellen of een bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft. (…) Indien een raad van commissarissen is ingesteld, is deze naar ons oordeel bevoegd. Dit is voor beursvennootschappen ook voorgeschreven in bpb 2.7.3 Corporate Governance Code. Daarin is tevens bepaald dat de besluitvorming in de raad van commissarissen over het potentiële tegenstrijdig belang van een bestuurder plaatsvindt buiten aanwezigheid van de desbetreffende bestuurder. (…) Ook hier achten wij een regeling in de statuten (…) of een reglement (…) raadzaam. (…)

(…)

Een bestuurder met een tegenstrijdig belang onthoudt zich van de beraadslaging en besluitvorming over de kwestie waarbij het tegenstrijdig belang speelt. Zie (…) art. 2:239 lid 6 BW. Vanaf het moment dat het agendapunt wordt opengesteld voor discussie en gedachtevorming, dient de geconflicteerde bestuurder daarbij niet aanwezig te zijn. De discussie en gedachtevorming moeten kunnen plaatsvinden zonder dat deze worden beïnvloed door de aanwezigheid van de bestuurder met een tegenstrijdig belang. (…) Wel kan een geconflicteerde bestuurder voorafgaand aan de bestuursvergadering en zelfs tot aan de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering worden gehoord door zijn medebestuurders. De overige bestuurders kunnen aldus voor hun oordeelsvorming gebruikmaken van de kennis en ervaring die de geconflicteerde bestuurder inzake het desbetreffende onderwerp heeft. (…) Het bestuur is gehouden de geconflicteerde bestuurder de deelname aan de beraadslaging en besluitvorming te ontzeggen. Het bestuur is als collectief verantwoordelijk (…) voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak, waaronder de verplichting waarborgen in acht te nemen bij tegenstrijdig belang (…).52.

Ik maak hieruit onder meer op dat volgens Nieuwe Weme & Salemink bij een vennootschap zonder raad van commissarissen en met een meerhoofdig bestuur53.“het bestuur” bevoegd is om voor doeleinden van art. 2:239 lid 6 BW te beslissen of de betrokken bestuurder, dus die met een mogelijk tegenstrijdig belang, daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft (dus in de zin van die bepaling); dit behoudens een regeling in de statuten of een reglement van de vennootschap die hierin op andere wijze voorziet. Anders gezegd: ontbreekt zo’n regeling, dan heeft het bestuur die bevoegdheid (ik begrijp: de medebestuurder(s) bij wie de tegenstrijdigbelangvraag niet speelt, daarbij beslissend buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder).54.Zij schrijven niet dat die bevoegdheid van het bestuur een basis in zo’n regeling behoeft, laat staan dat die bevoegdheid in uitgangspunt ligt bij de betrokken bestuurder. Hun vertrekpunt is dat Boek 2 BW geen regels bevat over het (melden en) vaststellen van een tegenstrijdig belang, en dat in de statuten of een reglement van de vennootschap een regeling hiervoor kan worden opgenomen. Verder lees ik in deze passages onder meer dat in hun optiek het bestuur (dat komt dan weer neer op die medebestuurder(s)) gehouden is de bestuurder met het tegenstrijdig belang, als dit laatste is vastgesteld, de deelname aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur te ontzeggen. Dit een en ander acht ik, gezien ook 3.7.3-3.7.20 hiervoor, bepaald goed verdedigbaar.55.Bij deze stand van zaken ligt het m.i. niet in de rede dat door het bestuur (mogelijk neerkomend op die medebestuurder(s)) vervolgens nog de gang naar de rechter moet worden gemaakt om voornoemde beslissing en, waar relevant, ontzegging te laten toetsen. Iets anders is bijvoorbeeld dat indien de betrokken bestuurder zich niet kan vinden in die beslissing en ontzegging, het denkbaar is dat dit geschil ter beoordeling wordt voorgelegd aan de rechter, al dan niet in kort geding. Op wiens weg dat dan het meeste ligt, zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval. Bedacht zij daarbij dat ook dan het vennootschapsbelang als normatief richtsnoer voor elke bestuurder onverkort geldt. Zie onder 3.7.6 en 3.7.14 hiervoor. Iets anders is ook dat, als het zover komt, uiteindelijk de rechter definitief oordeelt of in de concrete situatie sprake is van een tegenstrijdig belang (dus in de zin van art. 2:239 lid 6 BW) en, zo ja, art. 2:239 lid 6 BW is nageleefd.

Kortom, ook hierin vind ik geen steun voor de opvatting die het subonderdeel voorstaat. Hetzelfde geldt overigens voor de andere bekende handboeken en commentaren op het terrein van het ondernemingsrecht: daarin vind ik die steun evenmin.56.

Dit wordt niet anders door de passages in de resterende bron waarop het subonderdeel doelt.57.Daarin stellen Nowak & Leijten ten eerste vast (in “§ 4”) dat Boek 2 BW, hier specifiek art. 2:239 lid 6 BW, niet bepaalt aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie (ex ante) wordt vastgesteld of er in een concrete situatie van een tegenstrijdig belang sprake is en derhalve of die bepaling van toepassing is. Zij opperen vervolgens enkele mogelijkheden om hieraan invulling te geven, mede onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis en de Nederlandse corporate governance code. Tot die mogelijkheden behoort een regeling in de statuten of een reglement van de vennootschap, maar zij propageren dit laatste (dus) niet kenbaar als een vereiste. De door het subonderdeel voorgestane opvatting kom ik daar niet tegen, integendeel.58.Nowak & Leijten gaan daarin verder in (in “§ 7”) op rechtsgevolgen van niet-naleving van art. 2:239 lid 6 BW. Voornoemde opvatting kom ik ook daar niet tegen.

Ter afronding nog dit. Bij de in art. 2:239 lid 6 BW vervatte regeling kunnen kanttekeningen worden geplaatst. Dit heb ik in het verleden ook gedaan, mede vanuit sociaal-psychologisch perspectief.59.Die denkbare kanttekeningen laten onverlet dat, zoals volgt uit 3.7.1-3.7.24 hiervoor, de opvatting die het subonderdeel voorstaat de vereiste steun in het recht mist.

Hierbij kan ik het laten.

Tot slot de motiveringsklacht.

Zij strandt in het voetspoor van de rechtsklacht. Want redeneert vanuit de in deze klacht voorgestane opvatting (“deze weg”, etc.) die, zoals uiteengezet onder 3.7.1-3.7.26 hiervoor, de OK terecht niet huldigt: deze opvatting mist de vereiste steun in het recht. Dit betekent dat, anders dan de motiveringsklacht wil, de OK geen reden had uiteen te zetten waarom [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , de uitvoerend bestuurders van Getir, “deze weg in dit geval niet hoefden te volgen”. Dit is al fataal.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van de OK op p. 8-9 van het proces-verbaal inzake het aan haar niet gebleken zijn van een tegenstrijdig belang bij [betrokkene 1] . Dit betreft de laatste alinea als geciteerd onder 2.7 hiervoor. Aldus heeft de OK een onjuiste, want te beperkte invulling of toepassing gegeven aan een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap als bedoeld in art. 2:239 lid 5-6 BW, althans heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Deze klachten worden vervolgens uitgewerkt in de sub(sub)onderdelen 1.2.1-1.2.2.

Subonderdeel 1.2.1 betoogt dat de OK zich, bij de beoordeling of [betrokkene 1] in dit geval een tegenstrijdig belang had, ertoe heeft beperkt om te beoordelen of [betrokkene 1] zich daadwerkelijk heeft laten leiden door een ander belang dan dat van Getir (in het bijzonder door het belang van Mubadala bij de door haar voorgestelde transactie). Dit blijkt uit zinsneden in het bestreden oordeel waarin de OK rept van “heeft laten leiden” en “zou hebben laten leiden”. Aldus heeft de OK de door haar terecht vooropgestelde maatstaf (dit betreft de eerste alinea als geciteerd onder 2.7 hiervoor) te beperkt ingevuld of toegepast, door niet te beoordelen of in redelijkheid kan worden betwijfeld of [betrokkene 1] zich uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Getir.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Anders dan zij suggereert, zit er geen licht tussen enerzijds de maatstaf die de OK vooropstelt60.en anderzijds de maatstaf die zij aanlegt in het bestreden oordeel.

Want in het bestreden oordeel beziet de OK of [verzoeker] concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat [betrokkene 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen als uitvoerend bestuurder van Getir, specifiek in het kader van de besluiten van 7 en 10 januari 2025, uitsluitend heeft laten leiden door het belang van die vennootschap en haar onderneming.

Dit volgt niet alleen daaruit dat het bestreden oordeel volgt kort na die vooropstelling. Maar ook daaruit dat de OK in de tussenliggende passage (dit betreft de tweede alinea als geciteerd onder 2.7 hiervoor), waarin zij beziet of bij de Founder-bestuurders sprake was van een tegenstrijdig belang in het kader van voornoemde besluiten, oordeelt dat in de daar genoemde “omstandigheden in redelijkheid [kon] worden betwijfeld dat de Founder-bestuurders zich bij de besluitvorming daarover uitsluitend zouden laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.”

Dat de OK zich ter zake in het bestreden oordeel wat beknopter uitdrukt dan in die tussenliggende passage moge zo zijn, dit laat onverlet wat ik schreef onder 3.12-3.13 hiervoor. Daarbij zij bovendien bedacht dat de formulering van het proces-verbaal niet van dien aard is dat men elk woord op een goudschaaltje mag wegen.61.

Kortom, het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het bestreden oordeel.

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat het bestreden oordeel van de OK voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de stellingen van [verzoeker] Hij heeft gesteld in het verzoekschrift (nrs. 4.1, 4.6):

1) dat [betrokkene 1] enkel luistert naar de wensen en instructies van Mubadala;

2) dat Mubadala zijn benoeming heeft geïnitieerd;

3) dat Mubadala zijn beloningspakket financiert;

4) dat Mubadala heeft aangegeven [betrokkene 1] te zullen steunen als hij wordt aangesproken op medewerking aan de plannen van Mubadala;

5) dat het “dus” eerder voor de hand ligt dat [betrokkene 1] in dit geval een tegenstrijdig belang heeft dan [verzoeker]

Ter zitting heeft [verzoeker] dit nader onderbouwd. Daartoe verwijst het subonderdeel naar de volgende passages:62.

De Executive Directors hebben de mogelijkheid van een eigen tegenstrijdig belang onder ogen gezien nadat zij daarop namens verzoekers waren gewezen. Het Besluit van 10 januari bevat daarover een heel korte passage:

The Chairperson stated to have received advice from legal counsel to Getir BV that the fact that he was nominated by MC 68 as independent director and that Getir BV is dependent on funding from MC 68 to pay the remuneration of the executive directors in itself would not constitute a conflict of interest for the executive directors in respect of the matters to be discussed in this meeting.

Het betoog luidt dus dat de Executive Directors alleen hun bestaande beloning behouden door gehoor te geven aan de wensen van Mubadala. Die redenatie poneerde het hof Den Bosch ook in de zaak M.E. Beheer II, maar de Hoge Raad achtte die ondeugdelijk.63.,64.Als de wederpartij van de rechtspersoon de continuïteit van het inkomen van die bestuurder waarborgt, levert dat in beginsel een tegenstrijdig belang op. Er speelt echter veel meer dat niet in het Besluit wordt vermeld en ook niet in de verweerschriften, waarin [betrokkene 1] wordt neergezet als “volledig onafhankelijk van Mubadala”.65.Verzoekers vragen zich af hoe de verweerders dat rijmen met de volgende feiten:

(i) de engagement letter met Alix en de benoeming van [betrokkene 1] waren opschortende voorwaarden van Mubadala in de April Loan Agreement;66.

(ii) Mubadala is partij bij de engagement letter (productie 21) en garandeert de beloning van Alix,67.ingeschat op GBP 350.000 per week;68.

(iii) bij aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] loopt de beloning door69.en neemt Mubadala de kosten voor haar rekening;70.

(iv) Mubadala krijgt meer rechten dan de overige aandeelhouders, onder meer op het gebied van informatie en assistentie;71.

(v) Alix committeert zich het belang van Getir gelijk te stellen aan dat van Mubadala;72.en

(vi) Mubadala heeft op voorhand aangegeven dat zij de Executive Directors zal steunen als zij worden aangesproken op het nemen van de Besluiten.73.

Volgens het subonderdeel had de OK deze stellingen, die - binnen de context van materiële liquidatie van de groep - ieder voor zich, maar zeker in onderlinge samenhang (kunnen) meebrengen dat [betrokkene 1] een tegenstrijdig belang had bij de besluiten van januari 2025, kenbaar in haar motivering moeten betrekken. Doordat de OK dit niet heeft gedaan, is ontoelaatbaar onduidelijk waarom deze stellingen niet tot een ander oordeel hebben kunnen leiden. Gelet op deze stellingen zijn bepaalde overwegingen van de OK74.bovendien onbegrijpelijk.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Stelling 1) uit het verzoekschrift van [verzoeker] is door hem daarin niet onderbouwd. Voor zover hij heeft gepoogd die onderbouwing kenbaar te verschaffen in de spreekaantekeningen, in het bijzonder door een duiding in nr. 2.11 (“Het betoog luidt dus”, etc.) van het in nr. 2.10 opgenomen citaat, geldt dat die duiding evident voorbijgaat aan de inhoud van dat citaat en ook die duiding dus geen onderbouwing biedt van stelling 1).75.Verwerping van stelling 1) ligt kenbaar besloten in het bestreden oordeel, waaronder de overwegingen van de OK:

- dat [verzoeker] destijds met de benoeming van [betrokkene 1] (die werkzaam is als herstructureringsdeskundige voor AlixPartners) als bestuurder van Getir heeft ingestemd en zich daar tot voor kort ook niet tegen heeft verzet;

- dat [verzoeker] ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat [betrokkene 1] zich desondanks bij zijn taakvervulling niet uitsluitend zou hebben laten leiden door de belangen van Getir en haar onderneming.

Die verwerping behoefde geen nadere motivering.

Op stelling 2) uit het verzoekschrift van [verzoeker] , die terugkomt in de spreekaantekeningen (zie het citaat in nr. 2.10 en nr. 2.11 onder (i)), respondeert de OK in het bestreden oordeel met de overweging dat weliswaar juist is dat [betrokkene 1] op Mubadala’s voorstel als bestuurder is benoemd,76.maar daaruit nog niet volgt dat hij zich bij zijn functieuitoefening met name door Mubadala’s belangen heeft laten leiden. Er is volgens de OK dus méér nodig dan alleen dit punt om te kunnen zeggen dat [betrokkene 1] , als uitvoerend bestuurder van Getir, in het kader van de besluiten van 7 en 10 januari 2025 een tegenstrijdig belang had in de zin van art. 2:239 lid 6 BW. Dit is op zichzelf niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat meerdere ziet de OK dus noch in stelling 1), waarover onder 3.19 hiervoor, noch in de stellingen 3) t/m 5). Dat de OK dat meerdere niet ontwaart in stelling 5) als zodanig is goed te volgen, want die stelling behelst slechts een concluderende opmerking die voortbouwt op de stellingen 1) t/m 4) (“dus”), waarvan de stellingen 1) en 2) die ‘conclusie’ dus niet kunnen dragen (noch zelfstandig noch in onderling verband en samenhang bezien).

Dan resteren de stellingen 3) en 4), die terugkomen in de spreekaantekeningen (zie nr. 2.11).

Voor zover deze stellingen zijn toegespitst op [betrokkene 1] , respondeert de OK daarop in het bestreden oordeel met de overwegingen:

(i) dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat “ [betrokkene 1] persoonlijk” een belang zou hebben bij aanvaarding door Getir van de door Mubadala voorgestelde transactie;

(ii) dat [betrokkene 1] als herstructureringsdeskundige werkzaam is voor AlixPartners, een gerenommeerde partij op dat gebied.

Met (i) en (ii) neutraliseert de OK mede de opmerkingen van [verzoeker] :

- dat bij aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] , Mubadala de kosten (van de doorlopende beloning van AlixPartners) voor haar rekening neemt (zie de spreekaantekeningen, nr. 2.11 onder (iii));

- dat Mubadala op voorhand heeft aangegeven dat zij “de Executive Directors”, dus mede [betrokkene 1] , zal steunen als zij worden aangesproken op het nemen van voornoemde besluiten (zie nr. 2.11 onder (vi)).

Dit is prima te volgen. Uit die opmerkingen volgt immers nog niet dat [betrokkene 1] , werkzaam als herstructureringsdeskundige voor AlixPartners, als uitvoerend bestuurder van Getir persoonlijk een voor art. 2:239 lid 6 BW relevant belang heeft bij aanvaarding door Getir van de voorgenomen transactie.77.Met (ii) brengt de OK verder tot uitdrukking dat hier geen sprake is van een situatie waarin “de wederpartij van de rechtspersoon de continuïteit van het inkomen van die bestuurder waarborgt” (zie de spreekaantekeningen, nr. 2.11, derde zin). Ook dit is prima te volgen. [betrokkene 1] is immers als herstructureringsdeskundige werkzaam voor AlixPartners (en tegen die achtergrond op Mubadala’s verzoek benoemd als een van de uitvoerend bestuurders van Getir), dus niet louter of primair actief als bestuurder van Getir. Het gaat hier bovendien om “de beloning” van AlixPartners, niet van [betrokkene 1] .

Voor zover deze stellingen zijn toegespitst op AlixPartners (zie de spreekaantekeningen, nr. 2.11 onder (i) t/m (iii) en (v)), geldt niet alleen dat deze partij niet [betrokkene 1] zelf is, noch bestuurder van Getir.78.Maar ook dat de OK in het bestreden oordeel erop wijst dat in de door Getir met AlixPartners gesloten Engagement Letter uitdrukkelijk is opgenomen dat “AlixPartners’ sole duty of care under this agreement is to the Company [lees: Getir, A-G] as the client of AlixPartners”, wat wijst op belangenparallellie ter zake tussen Getir en AlixPartners (waar [betrokkene 1] dus als herstructureringsdeskundige werkzaam is). Niet valt in te zien (zeker zonder nadere toelichting in het subonderdeel, die ontbreekt) waarom de OK, aldus overwegend, die op AlixPartners toegespitste stellingen van [verzoeker] niet afdoende ondergraaft. Dit geldt te meer als daarbij wordt betrokken de overweging dat [verzoeker] destijds heeft ingestemd met, en zich tot voor kort ook niet heeft verzet tegen, de benoeming van [betrokkene 1] - die werkzaam is als herstructureringsdeskundige voor AlixPartners - als bestuurder van Getir.

Bij dit een en ander betrek ik ook het volgende.

Blijkens de spreekaantekeningen baseert [verzoeker] zich bij nr. 2.11 onder (ii) t/m (v) op de Engagement Letter, waarbij Mubadala partij is. Daarin staat onder meer:

The Company shall compensate AlixPartners for its services, and reimburse AlixPartners for expenses, as set forth on Schedule 1. In the event the Company fails to make any payment within (30) days of the Due Date (…), Mubadala agrees to pay AlixPartners the outstanding Fees and expenses due (the “Mubadala Fee Backstop Arrangement”).

Het gaat hier dus om een subsidiaire betalingsverplichting van Mubadala, het uitgangspunt is dat Getir (de “Company”) AlixPartners betaalt voor haar diensten. Daarnaast gaat [verzoeker] in de spreekaantekeningen niet in op de door Getir op 23 januari 2025 (de dag voor de mondelinge behandeling) ingebrachte aanvullende productie 41, een addendum van 13 november 2024 op de Engagement Letter.79.Uit dit addendum volgt mede dat:

the parties each agree that the Mubadala Fee Backstop Arrangement (as defined in the Engagement Letter) was terminated with effect from 1 July 2024 and accordingly AlixPartners’ sole recourse for all fees due and payable from that date shall be to the Company.(…)

The Company shall compensate AlixPartners for its services, and reimburse AlixPartners for expenses, as set forth on Schedule 1 which for the avoidance of doubt will replace the previous fee arrangements with respect to this engagement with effect from 1 October 2024.

Stelling (iii) verwijst naar art. 2 van de Engagement Letter, kennelijk de volgende passage:

Notwithstanding the foregoing; in the event that the Mubadala Fee Backstop Termination Date occurs after an Insolvency Event (as defined in paragraph 5 below) and AlixPartners receives Dutch legal advice that [betrokkene 1] could incur personal liability if he were to resign from the Board Role, then AlixPartners shall be entitled to charge for [betrokkene 1] ’s time spent in performing the Board Role at an hourly rate of £ 1,195, together with any expenses reasonably incurred by him in relation thereto. The Mubadala Fee Backstop Arrangement shall apply to such fees and expenses only until such time as [betrokkene 1] resigns from the Board Role, it being agreed that he shall resign promptly after receiving Dutch legal advice that he can do so without incurring personal liability.

In dit licht is stelling (iii) wel érg kort door de bocht. Zie bovendien onder 3.22.1 hiervoor.

Stelling (v) verwijst naar art. 3 van de Engagement Letter, kennelijk de volgende passage:

- The Parties each acknowledge and agree that, given its position as shareholder and largest financial creditor of the Company, Mubadala’s interests are aligned with those of the Company. However, Mubadala acknowledges and agrees AlixPartners’ sole duty of care under this Agreement is to the Company as the client of AlixPartners.

Daarin staat niet (en daarin leest de OK ook niet) dat AlixPartners zich committeert om het belang van Getir gelijk te stellen aan dat van Mubadala. Er staat wel dat de partijen “each acknowledge and agree” dat het belang van Mubadala in lijn ligt met dat van Getir. En dat Mubadala “acknowledges and agrees” dat “AlixPartners’ sole duty of care under this Agreement is to the Company as the client of AlixPartners”.

De stelling in nr. 2.11 onder (vi) verwijst naar nr. 6.4 van productie 22 bij het verzoekschrift, een brief van 5 januari 2025 van de advocaat van Mubadala aan [verzoeker 1] . Daar staat:

Your letter threatens an application to the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal for an investigation into unspecified “wrongdoings by the majority shareholder and by the board of directors at Getir BV”. We totally refute the suggestion that there is any basis for such an investigation, and our clients will provide such assistance to Getir BV and any affected directors as may be reasonably necessary to oppose such spurious claims. Without any waiver of privilege, our clients have also instructed Dutch counsel and are fully prepared to bring your own numerous breaches of fiduciary duties to the attention of the Enterprise Chamber, including those breaches notified to you in our second letter of 2 January 2025 and mentioned above. Our clients’ rights in that regard remain fully reserved.

In het licht hiervan is stelling (vi) wel érg kort door de bocht.

Ik kom tot een afronding. Anders dan het subonderdeel wil, betrekt de OK voornoemde stellingen van [verzoeker] in het verzoekschrift en de spreekaantekeningen (voor zover al grond vindend in de daarin aangehaalde onderliggende documentatie) dus kenbaar wel en afdoende gemotiveerd in het bestreden oordeel. Tegen deze achtergrond valt evenmin in te zien (zeker zonder nadere toelichting in het subonderdeel, die ontbreekt) dat bepaalde overwegingen van de OK gezien die stellingen onbegrijpelijk zouden zijn. Dit behoeft geen verdere toelichting. Aldus valt integraal het doek voor subonderdeel 1.2.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (“Geschil over weigering uitvoering Term Sheet niet louter vermogensrechtelijk, maar raakt positie en functioneren (organen) vennootschap”)

Dit tweede onderdeel bevat, naast een inleiding zonder klachten (onder “Inleiding” op p. 10-12 van de procesinleiding), vijf subonderdelen met klachten (onder 2.1 t/m 2.5) gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (onder 2.6 t/m 2.24).80.Overigens is onder 2.18 nog een “aanvullende klacht” te vinden die “zekerheidshalve” wordt aangevoerd.

Onder 2.6 hiervoor gaf ik weer op welke drie gronden het verzoek van [verzoeker] volgens de OK berust.

Het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.9 hiervoor, waarin de OK de derde grond van het verzoek van [verzoeker] behandelt, wordt in het onderdeel onderverdeeld in drie delen, geletterd van A t/m C. Dit laatste levert het volgende beeld op.

A. [verzoeker] hebben onder 3. betoogd dat Mubadala in juni 2024 ten onrechte overwegende zeggenschap zou hebben gekregen in het bestuur en de algemene vergadering van Getir. Dit is onjuist. Partijen zijn in juni 2024 overeengekomen dat [betrokkene 1] en later [betrokkene 3] als onafhankelijk uitvoerende bestuurders zouden worden benoemd en dat zij daarnaast ieder ook niet uitvoerende bestuurders zouden kunnen benoemen. Geen van partijen heeft daarmee een doorslaggevende stem in het bestuur van Getir gekregen. Dat [betrokkene 1] zich uitsluitend zou laten leiden door de belangen van Mubadala is als gezegd niet gebleken. Mubadala heeft verder met circa 29% van de aandelen geen overwegende zeggenschap in de algemene vergadering van (preferente) aandeelhouders van Getir.

B. Bij die stand van zaken kan evenmin worden aangenomen dat Mubadala haar positie misbruikt om aan Getir haar wensen op te leggen.

C. Voor zover [verzoeker] menen dat zij worden benadeeld omdat Mubadala te kwader trouw en op onjuiste gronden geen uitvoering heeft gegeven aan de in de Term Sheet van juni 2024 neergelegde afspraken, geldt dat dit in de kern een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft waarvoor de enquêteprocedure niet bedoeld is; [verzoeker] zullen dit geschil aan de bevoegde Engelse rechter moeten voorleggen.

De subonderdelen 2.1 t/m 2.5 richten zich tegen de oordelen van de OK onder A t/m C. Ik start met de subonderdelen 2.4-2.5, waarin ook een verband wordt gelegd met de samenvatting door de OK van deze derde grond (zie onder 2.6 hiervoor).

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van de OK onder C en haar samenvatting van de derde grond van het verzoek van [verzoeker] onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. De OK heeft over het hoofd gezien dat [verzoeker] aan zijn verzoek niet alleen ten grondslag heeft gelegd dat Mubadala ten onrechte heeft geweigerd om uitvoering te geven aan de Term Sheet, maar ook heeft betoogd dat Getir (die mede partij was bij de Term Sheet) dat ten onrechte heeft geweigerd en/of in het licht van de weigering van Mubadala onvoldoende zorgvuldig is omgegaan met de belangen van [verzoeker] en/of ten onrechte heeft meegewerkt aan de vervanging van afspraken in de Term Sheet door afspraken (de transactie) die voor Mubadala extreem veel voordeliger en voor [verzoeker] onevenredig nadelig uitpakken.81.In ieder geval heeft de OK niet kenbaar en gemotiveerd op dat betoog gerespondeerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij loopt erop vast dat de OK dit betoog van [verzoeker] betreffende Getir niet over het hoofd ziet, maar kenbaar en gemotiveerd behandelt in het kader van - wat de OK duidt als - de tweede grond van het verzoek van [verzoeker] Deze behandeling betreft het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.8 hiervoor, dat in cassatie niet wordt bestreden. Dit laatste geldt ook voor haar samenvatting van deze tweede grond (zie onder 2.6 hiervoor).

Bij de behandeling van de tweede grond zet de OK immers, sterk samengevat, het volgende uiteen na een vooropstelling (zie nader de eerste alinea)82.en een achtergrondschets van de situatie begin 2025 bij de Getir-groep (zie nader de tweede alinea).83.

Tegen deze achtergrond hebben de uitvoerend bestuurders van Getir AlixPartners verzocht om op basis van een executiescenario een inschatting te maken van de waarde van de door Getir gehouden belangen in haar dochterondernemingen, teneinde die waarde te kunnen afwegen tegen hetgeen daartegenover door Mubadala in het kader van de transactie werd aangeboden. Zie nader de derde alinea. (In dit verband wijst de OK onder meer erop dat deze bestuurders zich hebben ingespannen om de door Mubadala in het kader van de transactie toegezegde aanvullende financiering te verhogen van USD 10 miljoen naar USD 50 miljoen, en voor de overige aandeelhouders door middel van de AIT-regeling (Additional Investor Tranche) de mogelijkheid open te houden dat zij tot een bedrag van USD 75 miljoen zouden kunnen mee-investeren in een eventueel nog door te starten onderneming.)

In het licht van de daarvóór geschetste omstandigheden hebben de uitvoerend bestuurders van Getir op 10 januari 2025 besloten dat het in het belang van Getir en de met haar verbonden onderneming was om de door Mubadala voorgestelde transactie te aanvaarden. Zie nader de vierde alinea.(In dit verband wijst de OK onder meer erop dat daarbij meerdere alternatieve scenario’s zijn overwogen, waaronder het aangaan van een transactie met een derde partij en het proberen alsnog uitvoering te geven aan de Term Sheet, waarbij telkens de slotsom was dat geen van deze alternatieven een realistische kans van slagen had en hoogstwaarschijnlijk zou leiden tot een faillissement. En dat deze bestuurders verder hebben geconstateerd dat het vanuit het perspectief van Getir geen verschil maakte of de aandelen in de dochtervennootschappen zouden worden overgedragen aan Mubadala en [verzoeker] op basis van de Term Sheet of dat deze op grond van de transactie alle overgedragen zouden worden aan Mubadala.)

De OK is gelet op het voorgaande van oordeel dat de uitvoerend bestuurders van Getir in redelijkheid tot de besluiten van 7 en 10 januari 2025 hebben kunnen komen. Zie nader de vijfde alinea.(In dit verband wijst de OK onder meer erop dat deze bestuurders:

- zich zo goed mogelijk een beeld hebben gevormd van de verschillende alternatieve scenario’s die Getir in de gegeven omstandigheden nog ten dienste stonden, en deze alternatieven zorgvuldig hebben afgewogen tegen de mogelijke voor- en nadelen van het aanvaarden van de voorgestelde transactie voor de continuïteit van de onderneming, waarbij uitdrukkelijk ook de belangen van de werknemers, de schuldeisers en de aandeelhouders van Getir zijn meegewogen;

- daarbij voldoende transparant zijn geweest;

- in het schriftelijke besluit en de toelichting voor de aandeelhoudersvergadering van 19 januari 2025 genoegzaam inzicht hebben gegeven in de wijze waarop zij tot hun besluit zijn gekomen en op welke informatie zij zich daarbij hebben gebaseerd.

Ook overweegt de OK dat, anders dan [verzoeker] meent, de belangen van de minderheidsaandeelhouders niet onnodig of onevenredig zijn geschaad.)

De OK heeft geen concrete aanwijzingen dat de waarde van de activa van Getir nu of op 10 januari 2025 aanzienlijk hoger was dan haar schulden en dat, zoals [verzoeker] stelt, de overige aandeelhouders door de transactie aanzienlijk benadeeld worden omdat hen die overwaarde wordt ontnomen. Zie nader de zesde alinea.(In dit verband wijst de OK onder meer erop dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat de waardering van Getir Finance veel te laag zou zijn, omdat Getir Finance kort geleden een Turkse bankvergunning heeft gekregen. En dat [verzoeker] in dat kader heeft verwezen naar een door hem overgelegde valuation summary van een door KPMG Turkije uitgevoerde waardering van de investment value van Getir Finance op ruim USD 500 miljoen. “De onderbouwing van deze waardering is echter flinterdun en de veronderstellingen en aannames waarop zij berust zijn dermate speculatief dat de Ondernemingskamer daaraan geen reële waarde kan toekennen. Dat de belangen van de overige aandeelhouders van Getir door de aanvaarding van de transactie onnodig en of onevenredig worden geschaad kan daaruit dan ook niet volgen.”)

Aldus verwerpt de OK kenbaar en gemotiveerd (ook) voornoemde betoog van [verzoeker] betreffende Getir, als onderdeel van de tweede grond van diens verzoek.

Het subonderdeel strandt dus reeds op een onjuiste lezing van het proces-verbaal.

Overigens valt niet in te zien dat de OK aldus oordelend een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de vindplaatsen waarop het subonderdeel een beroep doet. Ik lees in het subonderdeel ook geen klacht met die strekking, althans niet een klacht die voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

Subonderdeel 2.5 klaagt vooreerst dat de oordelen van de OK onder A en B, gelezen in samenhang met haar samenvatting van de derde grond van het verzoek van [verzoeker] , niet naar behoren zijn gemotiveerd. Dit werkt het subonderdeel als volgt uit. Anders dan de OK kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft [verzoeker] :

niet (slechts) aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat Mubadala in juni 2024 ten onrechte overwegende zeggenschap (in juridische zin) heeft gekregen in het bestuur en de algemene vergadering van Getir en daardoor de algemene vergadering en het bestuur van Getir domineert en ten koste van de andere aandeelhouders (in het bijzonder [verzoeker] ) haar wensen aan Getir oplegt en uitsluitend eigen belangen dient (dus haar positie misbruikt).

[verzoeker] heeft:

aan hun verzoek (ook) ten grondslag gelegd dat zij van hun zijde uitvoering hebben gegeven aan de Term Sheet van juni 2024 door afstand te doen van de overwegende zeggenschap (in juridische zin) die zij tot dan toe in het bestuur en de algemene vergadering hadden, maar dat Mubadala van haar zijde te kwader trouw en op onjuiste gronden geen uitvoering heeft gegeven aan de Term Sheet en dat Mubadala daardoor ten onrechte feitelijk en effectief controle in de algemene vergadering en op bestuursniveau heeft verkregen en (kort gezegd) haar aldus ontstane positie heeft misbruikt door de besluiten van 7 en 10 januari 2025 tot het aangaan van de door Mubadala voorgestelde transactie 'door te drukken'.84.[onderstreping toegevoegd, A-G]

Korter gezegd:

essentieel is dat Mubadala misbruik heeft gemaakt van het feit dat [verzoeker] - in tegenstelling tot Mubadala - de Term Sheet wél hebben uitgevoerd en hun overwegende zeggenschap hebben afgestaan en niet zozeer dat Mubadala overwegende zeggenschap (in juridische zin) zou hebben verkregen.

Gelet hierop vormen de oordelen van de OK onder A en B geen begrijpelijke en voldoende gemotiveerde respons op hetgeen [verzoeker] aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd.

Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat het oordeel onder A dat "als gezegd" niet is gebleken dat [betrokkene 1] zich uitsluitend zou laten leiden door de belangen van Mubadala, voortbouwt op de door onderdeel 1 bestreden oordelen van de OK, zodat de in onderdeel 1 opgenomen klachten ook dit oordeel van de OK vitiëren.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik stel voorop dat de OK het in subonderdeel 2.4 bedoelde betoog van [verzoeker] betreffende Getir kenbaar en gemotiveerd behandelt in het kader van - wat de OK duidt als - de tweede grond van het verzoek van [verzoeker] Deze behandeling betreft het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.8 hiervoor. Zie nader onder 3.29-3.34 hiervoor.

De oordelen van de OK onder A t/m C zien specifiek op Mubadala en de derde grond van het verzoek van [verzoeker]

In het oordeel onder A beoordeelt de OK het betoog van [verzoeker] dat Mubadala in juni 2024 ten onrechte overwegende zeggenschap zou hebben gekregen in het bestuur en de algemene vergadering van Getir. Daarmee bedoelt de OK hetzelfde als de op p. 7-8 van het proces-verbaal samengevatte derde grond, aanhef en onder a, inhoudend dat volgens [verzoeker] de governance van Getir gebrekkig is, omdat Mubadala de aandeelhoudersvergadering en het bestuur van Getir domineert. Uit het oordeel onder A bezien in totaliteit, blijkt dat het daarin voor de OK draait om het woord “overwegende”. Lezen wij dit oordeel in onderling verband en samenhang met die derde grond, aanhef en onder a, dan is duidelijk dat volgens de OK geen sprake is van een dergelijke (ten onrechte door Mubadala in juni 2024 gekregen) zeggenschap: noch in juridische zin, noch in termen van feitelijke/effectieve controle.

Bij dit laatste betrekt de OK:

- dat partijen in juni 2024 zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] en later [betrokkene 3] als onafhankelijke uitvoerend bestuurders van Getir zouden worden benoemd, en dat zij (partijen dus) daarnaast ieder ook niet uitvoerend bestuurders van Getir zouden kunnen benoemen;

- dat geen van partijen daarmee een doorslaggevende stem in het bestuur van Getir heeft gekregen (dus ook Mubadala niet);

- dat als gezegd niet is gebleken dat [betrokkene 1] zich uitsluitend zou laten leiden door de belangen van Mubadala (zie het deel van het proces-verbaal als geciteerd onder 2.6 hiervoor);

- dat Mubadala verder met circa 29% van de aandelen geen overwegende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van (preferente) aandeelhouders van Getir.

Hierin ligt kenbaar besloten dat volgens de OK evenmin sprake is van het door [verzoeker] bedoelde misbruik zijdens Mubadala, erin bestaande dat zij, door in tegenstelling tot [verzoeker] - die zijn overwegende zeggenschap in het bestuur en de algemene vergadering van Getir heeft afgestaan - de Term Sheet níet uit te voeren, “ten onrechte” overwegende zeggenschap zou hebben gekregen in het bestuur en de algemene vergadering van Getir. Immers: waar van laatstgenoemde zeggenschap zijdens Mubadala geen sprake is, kan zulk misbruik zijdens Mubadala (betreffende de wijze waarop zij die zeggenschap zou hebben gekregen: “en dat Mubadala daardoor ten onrechte”, etc.) zich ook niet voordoen. Dat spreekt dan voor zich. Ook in zoverre strandt voornoemde betoog van [verzoeker]

In het oordeel onder B beoordeelt de OK het te onderscheiden betoog van [verzoeker] dat Mubadala haar positie misbruikt om aan Getir haar wensen op te leggen. Daarmee bedoelt de OK hetzelfde als de op p. 7-8 van het proces-verbaal samengevatte derde grond, aanhef en onder c, inhoudend dat volgens [verzoeker] de governance van Getir gebrekkig is, omdat Mubadala ten koste van de andere aandeelhouders haar wensen aan Getir oplegt en uitsluitend eigen belangen dient. Dit betoog strandt volgens de OK, blijkens haar oordeel onder B, in het voetspoor van haar oordeel onder A. Kort en goed: waar Mubadala geen overwegende zeggenschap heeft in het bestuur en de algemene vergadering van Getir, kan evenmin worden aangenomen dat Mubadala haar positie misbruikt om aan Getir haar wensen op te leggen. Het laatste ligt in het logische verlengde van het eerste.

In het oordeel onder C beoordeelt de OK als sluitstuk, voor zover dit nog separaat is aangevoerd door [verzoeker] (los van de onder 3.40-3.43 hiervoor bedoelde betogen van [verzoeker] , die raken aan de governance van Getir),85.het betoog van [verzoeker] dat hij wordt benadeeld omdat Mubadala “te kwader trouw en op onjuiste gronden geen uitvoering heeft gegeven aan de in de Term Sheet van juni 2024 neergelegde afspraken”,86.dus dat hij wordt benadeeld door die niet-nakoming zijdens Mubadala (partij bij de Term Sheet) als zodanig. Daarmee bedoelt de OK hetzelfde als de op p. 7-8 van het proces-verbaal samengevatte derde grond, aanhef en onder b, inhoudend dat volgens [verzoeker] de governance van Getir gebrekkig is, omdat Mubadala ten onrechte weigert om uitvoering te geven aan de Term Sheet. Dáárvan zegt de OK in dat oordeel onder C:

- dat dit in feite een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft,87.

- dat voor zo’n geschil de enquêteprocedure niet bedoeld is, en

- dat [verzoeker] dit geschil aan de bevoegde Engelse rechter zal moeten voorleggen.88.

Dit is prima te volgen. Want (beslechting van) zo’n te onderscheiden geschil, dat op zichzelf niet raakt aan de governance van Getir, laat staan deze gebrekkig maakt, valt buiten het bereik van het enquêterecht.89.Zie mede onder 3.49-3.50 hierna.

Uit dit een en ander volgt dat, anders dan het subonderdeel wil (met een onjuiste lezing van het proces-verbaal), de OK wel degelijk en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd respondeert op de onder 3.35 hiervoor bedoelde stellingen van [verzoeker] Het subonderdeel licht niet toe waarom de OK, door te oordelen zoals zij doet als samengevat onder 3.39-3.44 hiervoor (met een niet onbegrijpelijke uitleg van de vindplaatsen waarop het subonderdeel doelt), onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou responderen op die stellingen van [verzoeker] Dit laatste valt dus ook niet in te zien.

Ook de slotklacht in het subonderdeel strandt, nu zij voortbouwt op en daarmee deelt in het lot van onderdeel 1, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.24 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ik wend de steven naar subonderdeel 2.1, dat zich als volgt richt tegen het oordeel van de OK onder C. Met dit oordeel heeft zij de maatstaf miskend die geldt bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, het in art. 2:344-359 BW geregelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap (hier Getir) mag worden gelast indien aannemelijk is dat tussen enerzijds verzoekers (aandeelhouders van de vennootschap, hier [verzoeker] ) en anderzijds (andere) aandeelhouders van die vennootschap (hier Mubadala) en/of de vennootschap zelf, (mede) een vermogensrechtelijk geschil bestaat. Die maatstaf houdt in dat wanneer het gaat om een geschil van louter (niet slechts: mede) vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen. Wanneer echter (volgens de stellingen van verzoekers) het vermogensrechtelijke geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen en/of (groepen van) individuele aandeelhouders (in hun hoedanigheid van aandeelhouder) raakt, moet (onder meer) het verkrijgen van opening van zaken (door het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van een dergelijk geschil) worden beschouwd als een van de doeleinden van een enquêteprocedure die verwezenlijkt kunnen worden, zodat het enquêteverzoek wel kan worden toegewezen (toewijsbaar is). Met haar oordeel dat hetgeen [verzoeker] heeft gesteld “in de kern een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft waarvoor de enquêteprocedure niet bedoeld is”,90.en haar daarop voortbouwende oordeel dat [verzoeker] dit geschil aan de bevoegde Engelse rechter zal moeten voorleggen, heeft de OK dus een onjuiste maatstaf gehanteerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In de Unilever-beschikking uit 2005 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld:91.

In zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar - indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is - ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.

Daarop sluit het volgende aan, afkomstig uit de KPNQwest-beschikking uit 2009 van de Hoge Raad:92.

De wetgever heeft blijkens de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht (…) aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld. Van de mogelijkheid van een onderzoek en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan.

Tot de doeleinden van het enquêterecht zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Is sprake van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquête niet verwezenlijkt kunnen worden, dan is een enquêteverzoek niet toewijsbaar. Indien niet blijkt dat de beoogde enquête een doel (als vermeld in 3.2.2) heeft, zal het desbetreffende verzoek niet toewijsbaar zijn. De omstandigheid dat bij surseance van betaling of faillissement sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, is op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing.

In de onderhavige zaak is het niet zo dat het bij hetgeen [verzoeker] met zijn verzoek aan de orde stelt, dus in totaliteit bezien, gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van de enquêteprocedure - van het enquêterecht, zo men wil - niet verwezenlijkt kunnen worden. Dat dit wel zo zou zijn, zegt de OK ook nergens in het proces-verbaal. Daarin komt zij tot afwijzing van dit verzoek, vanwege haar slotsom dat niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van en bij Getir (als bedoeld in art. 2:350 lid 1 BW). Zie onder 2.10 hiervoor.

Iets anders is dat tot die doeleinden niet behoort de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. En dat als een van de gronden van een enquêteverzoek in feite een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft, dit verzoek in zoverre dus buiten het bereik van de enquêteprocedure valt. Het is niet aan de OK in het kader van het enquêterecht om zo’n te onderscheiden geschil te beslechten, noch is het enquêterecht bedoeld voor het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van zo’n (deel)geschil.

Op het oordeel van de OK onder C ging ik in onder 3.44 hiervoor. Hetgeen zij in dit - sterk feitelijke - oordeel tot uitdrukking brengt, sluit aan bij 3.52 hiervoor. Dit geeft, gezien ook voornoemde Hoge Raad-rechtspraak uit 2005 en 2009, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hierop ketst het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 richt zich eveneens tegen het oordeel van de OK onder C. Indien en voor zover de OK het in subonderdeel 2.1 gestelde niet heeft miskend, heeft zij dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Want zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het door [verzoeker] gestelde over (kort gezegd) de onterechte weigering van Mubadala (en Getir) om uitvoering te geven aan de Term Sheet, een geschil is van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquête niet verwezenlijkt kunnen worden. De OK heeft niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom uit hetgeen [verzoeker] heeft gesteld93.niet volgt of kan volgen dat het bedoelde geschil ook de positie van Getir en het functioneren van haar organen (zoals het bestuur en/of de algemene vergadering van Getir) en/of (groepen van) individuele aandeelhouders (zoals Mubadala en/of [verzoeker] ) in hun hoedanigheid van aandeelhouder raakt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dat niet begrijpelijk.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover zij voortbouwt op onderdeel 2.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.47-3.54 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook overigens strandt het subonderdeel.

Op het oordeel van de OK onder C ging ik in onder 3.44 en 3.52-3.53 hiervoor. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van dit oordeel strandt zij op een gebrek aan feitelijke grondslag in het proces-verbaal.

Tot slot: uit de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.4-2.5 volgt al genoegzaam dat het oordeel van de OK onder C geen nadere motivering vergde om voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd te zijn. Zie onder 3.29-3.54 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook subonderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel van de OK onder C. Met dit oordeel heeft zij in ieder geval onvoldoende gerespondeerd op de stellingname van [verzoeker] als bedoeld in noot 93 hiervoor, die een essentiële grondslag vormde van zijn standpunt dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van/bij Getir te twijfelen.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover zij al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, loopt het subonderdeel vast in het voetspoor van subonderdeel 2.2. Zie onder 3.55-3.60 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

In subonderdeel 2.1894.wordt, als gezegd, zekerheidshalve nog een aanvullende klacht aangevoerd. Zij richt zich tegen p. 4 van het proces-verbaal. Daar staat, voor zover relevant:

In juni 2024 heeft Mubadala tegen verpanding van de aandelen in Getir Turkije een aanvullend krediet verstrekt van [USD] 250 miljoen, waarbij de Founders afstand hebben gedaan van hun overwegende zeggenschap in de algemene vergadering van Getir. Partijen hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten en de statuten van Getir zijn gewijzigd. [betrokkene 1] is benoemd tot uitvoerend bestuurder van Getir, [verzoeker 1] is teruggetreden als CEO en samen met zijn zoon [betrokkene 2] en [verzoeker 2] benoemd tot niet uitvoerend bestuurder. Op voordracht van G Squared en Mubadala zijn twee andere niet uitvoerende bestuurders benoemd. Tegelijkertijd zijn partijen een Term Sheet overeengekomen waarin zij onder meer hebben opgenomen dat op nader uit te werken voorwaarden een Hive-Out zou plaatsvinden waarbij de kern-onderneming van Getir in Turkije tegen kwijtschelding van de schulden aan Mubadala zou worden toebedeeld en [verzoeker] de aandelen zouden verkrijgen in de andere - deels verlieslatende - dochterondernemingen van Getir, waaronder Getir Finance. In juli 2024 is [betrokkene 3] benoemd als onafhankelijke uitvoerend bestuurder.

Het subonderdeel betoogt dat, “indien en voor zover” (i) p. 4 van het proces-verbaal onderdeel vormt van de weergave van de mondelinge uitspraak van de OK ( [verzoeker] meent van niet, omdat die weergave pas begint op p. 7) “en” (ii) die p. 4 (anders dan [verzoeker] die uitlegt) zo moet worden uitgelegd dat de afspraken in juni 2024 over (kort gezegd) de governance van Getir niet (ook) waren opgenomen in de Term Sheet, [verzoeker] meent dat het oordeel van de OK - in het licht van de subonderdelen 2.17-2.18, inclusief noten - zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De veronderstelling onder (ii), waarmee ik begin, klopt niet. Dienaangaande mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag in het proces-verbaal. Ik licht dit kort toe.

Ik maak, met zowel [verzoeker]95.als Getir,96.uit het proces-verbaal niet op dat volgens de OK op p. 4 de afspraken in juni 2024 over (kort gezegd) de governance van Getir niet (ook) waren opgenomen in de Term Sheet. Het tegendeel volgt mede uit de verwijzing door de OK op p. 4 naar wat partijen “onder meer hebben opgenomen” in de Term Sheet, waaruit blijkt dat de daarop volgende uiteenzetting door de OK niet limitatief is bedoeld. Dit strookt ook met de inhoud van de Term Sheet.97.

Met het voorgaande ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Zij behoeft geen verdere bespreking.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

Slotsom

Het cassatiemiddel van [verzoeker] is derhalve vergeefs voorgesteld.