5.3.2.1 Rangwijziging en verhaalsrecht

164. De rang van een vorderingsrecht betreft niet de vordering in enge zin maar het verhaalsrecht.1 Een eigenlijke achterstelling verlaagt dus niet de rang van het vorderingsrecht in enge zin, maar van het verhaalsrecht dat daarbij hoort.

De rang van een verhaalsrecht wordt bepaald door de eigenschappen van dat verhaalsrecht, in vergelijking met de eigenschappen van de verhaalsrechten waarmee het in conflict treedt.2 Rangverlaging is dus een aanpassing van de eigenschappen van het verhaalsrecht van de junior zodanig dat het verhaalsrecht bij conflict met verhaalsrechten waar het bij is achtergesteld een lagere rang inneemt. De eigenlijke achterstelling voegt een eigenschap, of beperking, toe aan het verhaalsrecht van de junior. Die eigenschap geeft aanleiding tot een lagere rang dan de verhaalsrechten waarbij wordt achtergesteld, op dezelfde wijze als een voorrecht aanleiding geeft tot een hogere rang dan de verhaalsrechten waartegen het kan worden ingeroepen.3

Voor zover het gaat om een eigenlijke achterstelling die is overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar sluit dit aan bij de wettelijke regeling in artikel 3:277 lid 2 BW en het arrest van de Hoge Raad over de onteigening van SNS.4 Dit wordt hierna toegelicht. Bovendien sluit een dergelijke kwalificatie aan bij de partijbedoeling en het idee dat een eigenlijke achterstelling de tegenhanger is van voorrechten.5

Artikel 3:277 lid 2 BW is helder over het karakter van een eigenlijke achterstelling overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar. De wetgever duidt dat aan als een verlaging van de rang van ‘de vordering’ van de junior. Ook de bepalingen over voorrechten verwijzen veelal naar ‘de rang van een vordering’. Dit sluit niet uit dat de rangverlaging het verhaalsrecht betreft, maar is daar een ongelukkige omschrijving van. De plaatsing van artikel 3:277 lid 2 BW illustreert dat de wetgever de eigenlijke achterstelling ziet als onderdeel van het verhaalsrecht.6 Het artikel is geplaatst in titel 3.10, met het opschrift ‘verhaalsrecht op goederen’. Binnen die afdeling positioneert de wetgever de eigenlijke achterstelling als een contractuele afwijking van de paritas creditorum, die de conflicten tussen de verhaalsrechten regelt.7

Ook Abendroth leidt uit het wettelijk systeem af dat de wetgever de achterstelling niet als een aanpassing van de vordering zelf ziet, maar als een wijziging van de rang daarvan.8 Hij kwalificeert dat echter niet als een wijziging van het verhaalsrecht.9

De Hoge Raad heeft het verhaalskarakter van de achterstelling van artikel 3:277 lid 2 BW bevestigd in het SNS-arrest.10 Daarin werd over de eigenlijke achterstelling overwogen:

165. De achterstelling van artikel 3:277 lid 2 BW is niet de enige eigenlijke achterstelling. Verschillende wettelijke achterstellingen verlagen de rang van de juniorvordering en zijn dus eigenlijke achterstellingen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de achterstelling van legaten, quasilegaten en een deels gesubrogeerde verzekeraar.12 Ook die achterstellingen verlagen de rang van het vorderingsrecht en ook in die gevallen betreft de rang van de vordering het daaraan verbonden verhaalsrecht.

Juist omdat een eigenlijke achterstelling de rang van het verhaalsrecht betreft en de rang alleen verhaalsgerechtigden onderling aangaat kan een eigenlijke achterstelling bovendien op nog meer manieren tot stand komen. Twee schuldeisers kunnen ook in een overeenkomst de rang van het verhaalsrecht van de een verlagen ten opzichte van het verhaalsrecht van de ander, zonder dat zij daar de schuldenaar bij betrekken.13