II.4.11 Informele constitutionele veranderingen

In dit hoofdstuk staat een beschrijving van de functies van de Grondwet centraal. Tot dusver heb ik gesproken van een rechtsstatelijke functie, een stabiliserende functie en democratische functie. In deze paragraaf bespreek ik iets anders: het leerstuk van informele constitutionele veranderingen. Bij informele constitutionele veranderingen gaat het volgens Passchier om veranderingen aan de inhoud van een grondwetsbepaling, terwijl er geen formele wijziging in de tekst van die bepaling heeft plaatsgevonden.1 Informele constitutionele veranderingen komen volgens Passchier met enige regelmaat voor. Het bestaan van informele constitutionele veranderingen kan in mijn ogen de functies van de Grondwet en de grondwetsherzieningsprocedure relativeren. Passchier relativeert dan ook het belang van de grondwetsherzieningsprocedure.2

Deze relativering gaat mijns inziens in beperkte mate op. Mij is namelijk niet duidelijk of veel van deze informele constitutionele veranderingen duidelijk onverenigbaar waren met de harde kaders van de Grondwet.

Laat ik de proef op de som nemen bij één van de belangrijkste ontwikkelingen in het parlementair stelsel. Ik doel hier op het ontstaan van de vertrouwensregel.3 Deze fundamentele regel van het parlementair stelsel is niet middels een grondwetsherziening tot stand gekomen. De hamvraag is hier volgens mij dan: was de vertrouwensregel strijdig met de harde grondwettelijke kaders van destijds?

We komen hier op het geschilpunt van de zogenaamde derogerende werking van ongeschreven rechtsnormen. Elzinga & Wisse suggereerden dat de ongeschreven vertrouwensregel op gespannen voet staat met de Grondwet van 1848. In dat kader stelden zij dat er hoge eisen aan een dergelijke derogerende werking verbonden moeten worden.4

In mijn ogen was er bij het ontstaan van de vertrouwensregel geen sprake van een overduidelijke derogatie (of afwijking) van de Grondwet. Het ontstaan van de vertrouwensregel kon plaatsvinden op basis van wat destijds al in de Grondwet bepaald was. Zo was het ontstaan van de vertrouwensregel ondenkbaar geweest, als de regering geen ontbindingsrecht had gehad en het parlement geen budgetrecht. Artikel 73 Gw (1848) is bovendien belangrijk voor deze discussie. In dat artikel stond dat de Koning de hoofden van ministeriële departementen naar welgevallen kon ontslaan.5 Omdat de uitkomst van de vertrouwensregel is dat ministers bij het ontbreken van het vertrouwen hebben af te treden, is het de vraag of de vertrouwensregel verenigbaar is met de bovengenoemde bepaling. Het antwoord is mijn ogen bevestigend en daarvoor verwijs ik naar Buijs, die wees op het belang van de historische betekenis van artikel 73 Gw (1848). Belangrijk was volgens Buijs om in te zien dat deze bepaling dateerde van 1815, toen de hoofden van ministeries (ministers) in een bevelsrelatie tot de Koning stonden en in zoverre beschouwd konden worden als ondergeschikte ‘agenten des Konings’.6 De Koning kon hen op grond van deze bepaling op geheel willekeurige gronden ontslaan. Belangrijk was volgens Buijs om in te zien dat in 1815 nog geen sprake was van ministeriële verantwoordelijkheid. Ná de grondwetsherzieningen van 1840 en 1848 verkregen ministers in het kader van de ministeriële verantwoordelijkheid een totaal andere positie ten opzichte van de Koning. In die context lag een ontslag van ministers naar welgevallen door de Koning niet meer voor de hand, aangezien ministers geen ondergeschikte positie als bijzonder ambtenaar meer hadden en verantwoordelijkheid droegen voor de Koning. Artikel 73 Gw was in zoverre achterhaald en paste niet meer op de nieuw ontstane situatie. Buijs schreef dan ook het volgende:

Buijs doelt er hier op dat artikel 73 Gw (1848) niet de vestiging van het parlementaire stelsel tegengaat. Artikel 73 Gw (1848) was in dit opzicht achterhaald. Buijs onderkende dat het ontstaan van de vertrouwensregel weliswaar een belangrijke omkering van de constitutionele orde betekende, aangezien het parlement een belangrijk pressiemiddel verwierf ten opzichte van de positie van ministers. Niettemin achtte Buijs deze omkering conform het stelsel van de toenmalige Grondwet:

Buijs sloot zelfs niet uit dat het monarchale element weer sterker zou kunnen worden:

Ik heb relatief veel aandacht besteed aan dit voorbeeld om te illustreren dat een verstrekkende informele constitutionele ontwikkeling zoals het ontstaan van de vertrouwensregel nog niet duidelijk onverenigbaar hoeft te zijn met de harde kaders van de Grondwet (van destijds). Het ontstaan van de ongeschreven vertrouwensregel betrof vooral een ‘informele’ aanvulling in de praktijk. De Grondwet bood daartoe de ruimte.

Een soortgelijke redenering gaat ook op het punt van het koningschap. Ook op dat gebied hebben weinig ingrijpende grondwetsherzieningen plaatsgevonden. Zo maakt de Koning nog steeds onderdeel uit van de regering op grond van artikel 42 Gw. Alle wetten en koninklijke besluiten worden door de Koning ondertekend op grond van artikel 47 Grondwet. Deze ondertekening is een formeel vereiste voor de totstandkoming van iedere wet of koninklijk besluit. In het licht van de ontwikkeling naar een meer modern koningschap in een democratie is het accent steeds meer op een adviserende en aanmoedigende rol komen te liggen dan een Koning met een medebeslissende rol. In het licht van deze ontwikkeling betogen sommigen dat de Koning zelfs gehouden is om een wet of koninklijk besluit te ondertekenen en dat de Grondwet op dit punt is veranderd.10 Deze stelling is strikt genomen onjuist. De Koning kan namelijk gewetensbezwaren hebben. De Koning kan in een dergelijk geval de ondertekening weigeren, of met een weigering dreigen. 11 Kortom, op dit punt is (het harde kader van) de Grondwet onveranderd gebleven. Feitelijk bestaat inderdaad een praktijk dat de Koning tot ondertekening overgaat. Van een harde juridische verplichting is echter geenszins sprake.

Een andere voorbeeld betreft de bepaling inzake de bijzondere inlichtingenplicht bij de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht, zie artikel 100 Grondwet. Tijdens de parlementaire behandeling is dit artikel door enkele leden in de Tweede Kamer wel eens uitgelegd als een instemmingsrecht van de Tweede Kamer en niet alleen als een inlichtingenplicht.12Artikel 100 Grondwet biedt sindsdien de mogelijkheid voor een praktijk waarin het parlement feitelijk instemming verleent. Dat betekent echter niet dat deze grondwettelijke bepaling van betekenis veranderd is. Het gaat dan hooguit om een praktijk die de Grondwet aanvult. Van een wijziging van het harde grondwettelijk kader of het constitutionele recht is geen sprake. Als de regering de krijgsmacht wil inzetten zonder toestemming van het parlement, dan kan zij die beslissing zelfstandig nemen. 13

De Grondwet laat op meer terreinen ruimte over voor nadere invulling. Zo schrijft artikel 53 Grondwet voor dat de leden van beide kamers worden gekozen op grondslag van evenredige vertegenwoordiging. Deze bepaling laat niettemin open dat de wetgever beperkingen kan stellen aan het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging. In 2005 diende de regering een voorstel ter wijziging van (voornamelijk) de Kieswet voor een gemengd kiesstelsel, waarbij de kiezer twee stemmen zou krijgen. Eén op een landelijke lijst en één op een districtskandidaat. Het aantal zetels in de Tweede Kamer zou op grond van dit voorstel verdeeld worden waarbij de ene helft verkozen werd op grond van een districtenstelsel en de andere helft op grondslag van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.14 De vraag die dan opkomt is hoever de wetgever daarin mag gaan. Grondwettelijk bezien is niet duidelijk hoeveel evenredigheid is vereist.

In de jurisprudentie zien we vooral bij grondrechtenzaken vergaande interpretaties van een grondrecht. Vaak bestaat naar aanleiding van concrete casuïstiek onenigheid over de vraag of bepaalde gedraging onder de reikwijdte valt van een grondrecht en onenigheid over de vraag of een beperking op een grondrecht rechtmatig is. Gelet op snelle maatschappelijke ontwikkelingen is het zelfs wenselijk dat de betekenis van grondrechten zich in de rechtspraktijk verder ontwikkelen. In het standaardarrest APV Tilburg uit 1950 bevestigde de Hoge Raad het bestaan van een verspreidingsrecht. Het ging hier om een connex recht bij het openbaringsrecht dat wel was neergelegd in artikel 7 Gw (1948). Het arrest bood een aanvullende beperkingssystematiek voor het geval dat decentrale overheden de verspreiding van drukpers reguleerden.15 Op die situatie sloot de tekst van artikel 7 Gw (1948) niet aan. Ook hier was mijns inziens eerder sprake van een aanvulling door rechterlijke rechtsvorming, dan dat duidelijk sprake was van een evidente afwijking van de betekenis van artikel 7 Grondwet (1948).

Ook bij de totstandkoming van wetgeving kunnen twijfelgevallen bestaan over de betekenis van de Grondwet mede ingegeven door de vaagheid van een grondwetsbepaling. Zo bestond in 2001 wel twijfel over het antwoord op de vraag of de Wet dualisering gemeentebestuur paste in het grondwettelijk kader, vooral waar het gaat om het hoofdschap van de gemeenteraad, zoals was neergelegd in artikel 125 Gw.16 Voorbeelden van wetgeving die op overduidelijke wijze ingaan tegen de Grondwet komen echter nauwelijks voor.17

Er zijn overigens ook voorbeelden waaruit blijkt dat de Grondwet wel een hard kader biedt en geen ruimte gaf aan informele ontwikkelingen. Bij de kabinetsformatie in 2017 bleken de onderhandelaars creatief door twee ministers op één ministerie te willen zetten met de leiding. Zo rees in de Eerste Kamer de kwestie of een ministerie twee ministers mocht hebben mét allebei de leiding over dat ministerie.18Artikel 44 Gw bepaalt hierover: ‘Bij koninklijk besluit worden ministeries ingesteld. Zij staan onder leiding van een minister.’ In de media gaf Voermans een ruimere interpretatie aan artikel 44 Gw dan de senatoren. Hij stelde dat twee of meer ministers wél een ministerie kunnen leiden. Het woord ‘een’ hield volgens hem een soortaanduiding in en geen getalsaanduiding. Echter, in artikel 47 Gw staat het woord ‘een’ als een getalsaanduiding en dat zou voor de positie van de senatoren pleiten. In het licht van de parlementaire controle op een ministerie lijkt het mij overigens duidelijker om één minister als leidinggevende te beschouwen van het betreffende ministerie dan twee. In zijn Eindverslag als formateur besliste Rutte uiteindelijk dat slechts één minister de leiding kan hebben over een ministerie.19 Het ministerie van VWS had sinds 2017 twee ministers: de minister van VWS (De Jonge) en de minister voor VWS (Bruins). De laatste is minister zonder portefeuille, maar wel verantwoordelijk voor afgebakend werkterrein. Hoewel er twee ministers op een ministerie aanwezig zijn, heeft alleen De Jonge de leiding over het gehele ministerie. Hier bleek de Grondwet een begrenzend kader.

Hoewel informele constitutionele ontwikkelingen plaatsvinden blijkt de Grondwet in veel gevallen te worden gerespecteerd. Passchier bespreekt in dit verband dan ook een zogenaamde historisch-institutionele benadering. Met deze benadering laat hij op genuanceerde wijze zien dat de grondwettelijke normen zich (kunnen) ontwikkelen in de loop der tijd (zonder formele grondwetsherziening). Daarbij onderstreept hij wel dat veel grondwettelijke bepalingen een zekere stevigheid (‘firmness’) bezitten.20 Dat laatste zien we mijns inziens duidelijk terug bij heldere institutionele bepalingen. Denk bijvoorbeeld aan bepalingen over de samenstelling van de regering (de Koning en de minister) of Staten-Generaal (de Tweede en Eerste Kamer). Deze bepalingen geven glasheldere en stabiele kaders. Bijvoorbeeld, in Nederland kan geen bindend correctief wetgevingsreferendum plaatsvinden zonder grondwetswijziging.21 Ook een conflictenregeling tussen de Tweede en Eerste Kamer vereist een grondwetsherziening. De Grondwet verhindert het om de Koning buiten de regering te plaatsen.22 Kamerleden kunnen grondwettelijk bezien niet tot zetelafstand worden gedwongen gelet op artikel 67 lid 3 Gw. Een beslissende verkiezing (middels een referendum) van een burgemeester vereiste tot de grondwetsherziening van 2018 dat de kroonbenoeming van de burgemeester uit de Grondwet werd geschrapt.