8.3.2.1 Discussie in de literatuur over de geldigheid en wenselijkheid van de zekerheidsoverdracht

In de literatuur bestond er discussie over de geldigheid en wenselijkheid van deze constructie om artikel 1198 OBW te ontgaan. Zo schreef Meijers in 1908: ‘Laat mij beginnen met daartegen op te merken, dat de contracten, waarbij de geleverde zaak in bruikleen, vruchtgebruik of huur van den vroegeren eigenaar blijft, bijna zonder uitzondering knoeicontracten zijn, overeenkomsten, uitsluitend aangegaan om de goederen aan de crediteuren te onttrekken of een andere wettelijke bepaling te ontduiken.’1 Meijers erkende weliswaar de geldigheid van een zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio, maar had er in het algemeen bezwaar tegen dat een levering constituto possessorio niet naar buiten toe bleek en bepleitte dan ook de invoering van een wettelijke bepaling dat zij geen eigendomsoverdracht tot gevolg had, tenzij voor de buitenwereld bleek dat de vervreemder houder voor een ander was geworden.2

Zowel de Broederschap der Notarissen als de Nederlandsche Juristen- Vereniging verzocht enkele juristen een preadvies te schrijven waarin zij zich moesten uitlaten over de geldigheid en wenselijkheid van de zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio. Voor de Broederschap waren dat de advocaten O.B.W. de Kat en Ph.B. Libourel en voor de NJV de hoogleraar P.A.J. Losecaat Vermeer en de advocaat H.A. van Nierop.3 Van Nierop stelde voorop dat wetsbepalingen in de loop van de tijd hun waarde konden verliezen en een afwijking van de wettekst soms was geoorloofd.4 Bovendien werden volgens Van Nierop concurrente schuldeisers niet beschermd tegen de valse schijn van kredietwaardigheid, omdat zij niet konden vaststellen of de zaken die de schuldenaar onder zich had bijvoorbeeld in bruikleen waren gegeven of onder eigendomsvoorbehoud geleverd.5 Van Nierop meende dan ook dat dit argument niet in de weg stond aan de erkenning van de zekerheidsoverdracht.6 Losecaat Vermeer liet in het midden of hij de zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio een wetsontduiking vond,7 maar sprak zich uit tegen de zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio omdat het een valse schijn van kredietwaardigheid in het leven zou roepen.8 Dit werd volgens de auteur temeer versterkt doordat de schuldenaar ook zijn toekomstige goederen bij voorbaat tot zekerheid overdroeg.9 Hij riep de wetgever op de zekerheidsoverdracht te verbieden. Libourel was ook geen voorstander van de zekerheidsoverdracht en voerde economische argumenten aan tegen de verruiming van kredietverlening op basis van roerende zaken.10