8.4.1 Besluitvorming door de rechtspersoon; formele en materiële aspecten

[285] De overeenkomst die de rechtspersoon sluit kan twijfel oproepen aan het beleid en de gang van zaken. De manier waarop de overeenkomst tot stand is gekomen kan bedenkelijk zijn. Ook aan de inhoud van de overeenkomst kan getwijfeld worden.

Besluitvorming door een rechtspersoon over het aangaan van een overeenkomst is onderdeel van het beleid. Is er een objectieve norm te identificeren, die strekt tot het vermijden van twijfel aan dat onderdeel van het beleid? Bij beantwoording van die vraag moet het volgende worden bedacht. Aan een besluit van de rechtspersoon over het aangaan van een overeenkomst, kan een formele en een materiële kant worden onderscheiden. Het formele aspect betreft de procedure van besluitvorming.1 Het materiële deel bestaat uit de inhoud van de besluitvorming, die ten grondslag ligt aan en ten nauwste samenhangt met de inhoud van de overeenkomst.

[286] De Ondernemingskamer kan maar beperkt treden in de inhoud van overeenkomsten, zonder op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Dat laatste mag zij niet.2 In theorie zal zij alleen in extreme gevallen de inhoud van overeenkomsten – en daarmee de inhoud van de eraan ten grondslag liggende besluitvorming – (afwijzend) beoordelen. Alleen in zulke bijzondere gevallen bestaat een kans dat op grond van de inhoudelijke kant van de besluitvorming een enquête bevolen wordt.3

Mijns inziens moet de rechtspersoon die buitengewone gevallen vermijden. Ik meen dat hij tegenover zijn contractpartner gehouden is te voorkomen dat de inhoud van de besluitvorming en de overeenkomst bloot staat aan zodanige kritiek, dat deze aanleiding geeft tot een enquête. Weliswaar staat niet vast, dat de rechtspersoon zijn verbintenis niet zal kunnen nakomen als een enquête bevolen wordt. Maar bij twijfel aan de inhoud van de overeenkomst, zal het onderzoek ook gericht zijn op de overeenkomst. De kans op belemmering door hetzij het onderzoek, hetzij voorzieningen in de tweede fase neemt daardoor toe. Bovendien is een enquête, gericht op de overeenkomst, het voorportaal voor een onmiddellijke voorziening die de overeenkomst betreft. Al met al geldt: als de inhoud van de overeenkomst gegronde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken kan oproepen, bevindt de rechtspersoon zich in een ‘gevarenzone’ van onzekerheid over onbelemmerde nakoming van die overeenkomst.

Daar kan men tegenover stellen dat de wederpartij bij de totstandkoming van de inhoud van de overeenkomst betrokken is. Hij heeft daardoor tot op zekere hoogte inzicht in de inhoud van het besluit van de rechtspersoon om te contracteren. Tot op zekere hoogte, omdat de wederpartij facetten zoals de interne financiële afwegingen van en de financiële gevolgen voor de rechtspersoon niet altijd kan overzien.4 Ik denk niet dat het voor het bepalen van een objectieve norm uitmaakt dat de wederpartij op de hoogte is. Wel zou dat inzicht van de wederpartij onder omstandigheden een ‘eigen-schuld’ factor kunnen zijn. Op grond van dat inzicht kan de schade dan (gedeeltelijk) aan de wederpartij zelf worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 BW. Dat leidt tot vermindering van de schadevergoedingsverplichting van de rechtspersoon-schuldenaar.