9.7.2.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Als de moedermaatschappij haar 403-verklaring heeft ingetrokken, kan zij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen als zij voldoet aan de voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW. Het is de vraag of door de fusie van de 403-maatschappij met de verkrijgende rechtspersoon is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.

Als de 403-maatschappij fuseert met een rechtspersoon buiten de groep, lijdt het geen twijfel dat de groepsband met de – voormalige – moedermaatschappij is verbroken.1 Als ook aan de overige voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW wordt voldaan, is de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij beëindigd.

In de literatuur bestaat echter discussie over het antwoord op de vraag of aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan als de 403-maatschappij is verdwenen door een fusie met een groepsmaatschappij.2 Enkele auteurs leggen deze bepaling strikt uit. Zij zijn van mening dat in een dergelijk geval aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan omdat de 403-maatschappij door de fusie is opgehouden te bestaan.3 Ik ben eerder echter tot de conclusie gekomen dat art. 2:404 lid 3 sub a BW ruimer moet worden uitgelegd.4 Voor het antwoord op de vraag of aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan, moet niet slechts worden beoordeeld of de band is verbroken tussen de moeder- en de 403-maatschappij, zoals beide rechtspersonen bestonden voor de fusie. De mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, is mijns inziens bedoeld voor de gevallen dat de rechtspersoon op wie deze aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden. Een dergelijke situatie doet zich niet voor als de 403-maatschappij is gefuseerd met een groepsmaatschappij, waarbij haar vermogen onder algemene titel op deze groepsmaatschappij is overgegaan. Ik ben daarom van mening, evenals onder meer Beckman en Verbrugh,5 dat niet aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan als de 403-maatschappij is verdwenen als gevolg van een fusie met een groepsmaatschappij.6 De moedermaatschappij kan de overblijvende aansprakelijkheid dus niet beëindigen. Een andere uitkomst zou er ook toe kunnen leiden dat een fusie van de 403-maatschappij met een groepsmaatschappij wordt misbruikt om aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW te voldoen.7