3.8.1 Hoofdelijkheid en art. 2:11 BW

Art. 6:6 lid 2 BW bepaalt dat schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn indien een prestatie ondeelbaar is of indien uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. De hoofdelijkheid waarover art. 2:11 BW handelt, is een voorbeeld van een hoofdelijkheid die uit de wet voortvloeit.1 Art. 2:11 BW bepaalt namelijk dat de aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk rust op ieder van de tweedegraads bestuurders. Die hoofdelijkheid bestaat niet alleen in “verticaal” opzicht, maar tevens in “horizontaal” opzicht. Iedere tweedegraads bestuurder is namelijk hoofdelijk aansprakelijk (hoofdelijkheid in horizontaal opzicht). Daarnaast is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid naast de eerstegraads bestuurder(s) (hoofdelijkheid in verticaal opzicht).2

In zowel art. 2:11 BW, als in onder meer de artt. 2:138/248 en 2:139/249 BW wordt gesproken over “hoofdelijkheid”. In het niet minder belangrijke art. 2:9 BW wordt de term “hoofdelijkheid” niet gebruikt. Aldaar wordt in plaats van over hoofdelijkheid gesproken over aansprakelijkheid voor het geheel. Het betreft niet een inhoudelijk verschil, maar slechts een verschil van redactionele aard.3 Mijns inziens had de formulering van art. 2:11 BW dan ook kunnen luiden: “De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, rust tevens op ieder die daarvan ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid bestuurder is en wel op ieder voor het geheel”. De Minister merkte naar aanleiding van het feit dat een aantal Kamerleden het woord “hoofdelijk” wilde laten vervallen, op dat – hoewel een aansprakelijkheid van iedere bestuurder voor de gehele schuld van de vennootschap neerkomt op een hoofdelijke aansprakelijkheid – hij er de voorkeur aan gaf om ter wille van de duidelijkheid het woord “hoofdelijk” in de tekst te laten staan.4

In het algemeen kunnen aan het verbinden van hoofdelijkheid aan een wettelijke aansprakelijkheid verschillende redenen ten grondslag liggen. Dergelijke redenen kunnen bijvoorbeeld zijn de bescherming van schuldeisers en de bestraffing van onzorgvuldigheid van de debiteuren.5 In de parlementaire geschiedenis wordt ingegaan op de vraag waarom de aansprakelijkheid van art. 2:11 BW hoofdelijk op alle bestuurders komt te rusten en niet alleen op bijvoorbeeld de bestuurder die zich feitelijk met het bestuur heeft beziggehouden. Aldaar wordt opgemerkt dat het antwoord op die vraag moet zijn, dat het feit dat een rechtspersoon bestuurder is, het voor degene die de rechtspersoon- bestuurder aanspreekt niet gemakkelijker maakt om vast te stellen tot wie hij zijn aanspraak moet richten. Het kan immers zijn dat elk van de tweedegraads bestuurders zich op verschillende tijden feitelijk met het bestuur heeft beziggehouden. Volgens de wetgever vermijdt men de moeilijke vraag tot wie men zich dan moet richten door alle tweedegraads bestuurders hoofdelijk aansprakelijk te maken.6