Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/5.2.2
5.2.2 De instrumentele functie van de waarborgfunctie
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS582682:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Van Gestel (2004), p. 1785 en Van der Vlies (2002), p. 1847-1849. Zie ook de Nota 'Bruikbare Rechtsorde' waarin op p. 2 wordt opgemerkt dat 'Wetgeving (...) is bedoeld om bepaalde belangen te beschermen, om bepaalde ontwikkelingen en gedrag te sturen en ook om de burgers tegen de overheid te beschermen.' Over deze nota: Van Gestel (2004).
Zie Van Gestel (2004), p. 1791, voetnoot 52. Zie ook Tamanaha (2005), die waarschuwt voor de (zijns inziens te) vergaande instrumentele functie van het recht.
In dezelfde zin — als ik het goed zie — Kroeze/Timmerman/Wezeman (2007), p. 30: '[h]et ondernemingsrecht is faciliteit en waarborg tegelijk. (...) Wel moet steeds bedacht worden dat, als het ondernemingsrecht onvoldoende aantrekkelijk voor ondernemers is, het waarborgen van andere belangen weinig zinnigs kan opleveren.'
In de kabinetsreactie op de Nederlandse corporate govemance code (Kamerstukken II, 2003/ 2004, 29 449, nr. 1) komt dit, vergeleken met de Nota 'Modernisering van het ondernemingsrecht', ook in de opvatting van de Nederlandse regering (beter) naar voren. Vgl. p. 8 van die reactie, waarin wordt gesteld dat 'naar de mening van het kabinet het vennootschapsrecht een instrument is dat het voor de ondernemer mogelijk moet maken om, met inachtneming van de regels ten aanzien van betrouwbaarheid en bescherming van derden, op een zo efficiënt mogelijke manier aan zijn bedrijf juridisch vorm te geven.'
Ik betwijfel dat. Zie § 4 van het volgende hoofdstuk.
In deze zin eveneens Ten Voorde (2006), p. 87. Relevant is ook zijn toevoeging, op dezelfde pagina: '[d]at openbaarmaking wezenlijk is, is een keuze die ten grondslag ligt aan het systeem van ons vennootschapsrecht. Het is goed denkbaar tot een andere keuze te komen.'
Bescherming kan derhalve, in de opvatting van de Europese Commissie, worden gezien als keerzijde van de medaille dat de maatschappelijk gewenste mogelijkheid bestaat van vermogensscheiding. De houdbaarheid van die opvatting kan overigens worden betwijfeld. Dit vormt overigens een aanvullende reden vormt waarom 'de waarborgfunctie' van het vennootschapsrecht niet worden verabsoluteerd.
Wanneer over de "instrumentele functie" van het recht wordt gesproken, wordt doorgaans in één adem ook de "waarborgfunctie" van het recht genoemd.1 Wetgeving dient zowel instrumentele als waarborgtrekken te bevatten, waarbij het gaat om het vinden van de juiste balans.2 Uiteraard is het zo dat — ook — het vennootschapsrecht waarborgen dient te bevatten. Zouden deze ontbreken dan ontstaat immers het risico dat derden niet met, op grond van dat vennootschapsrecht tot, vennootschappen wensen te handelen of daarmee overeenkomsten aan te gaan. Het herbergen van een bepaalde mate of omvang van "waarborgen" is een randvoorwaarde voor het kunnen zijn van faciliterend (vennootschaps)recht. 3
Tegelijkertijd moet deze "waarborgfunctie" van het recht naar mijn mening in het vennootschapsrecht niet worden verabsoluteerd. Ik meen dat veel van de onderwerpen die onder noemer "waarborgen" — of "bescherming" — worden gebracht in het vennootschapsrecht evenzeer een instrumenteel karakter hebben.4 Een voorbeeld daarvan zijn de kapitaalbeschermingsregels. Deze worden doorgaans gezien als middel om belangen van crediteuren van (beurs) vennootschappen te "beschermen" of te "waarborgen". Het voorzien in bescherming van het kapitaal zou mijns inziens niet, nog afgezien van de effectiviteit van de vormgeving van de huidige voorschriften die daarin beogen te voorzien5, een op zichzelf staand doel van het vennootschapsrecht moeten zijn. De gedachte achter deze voorschriften is, zeker voor vrijwillige crediteuren, immers niet gelegen in een fundamenteel, of op zichzelf staand, "recht op bescherming". De ratio voor deze voorschriften, hetgeen bijvoorbeeld naar voren komt in de considerans van de Tweede en de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht, is dat vennootschappen aan derden geen andere waarborg bieden dan het kapitaal of het vermogen van die vennootschap. Dát is de reden — in de zienswijze van de Europese regelgever6 — waarom bescherming van de belangen van derden, in de vorm van dwingendrechtelijk voorgeschreven bepalingen over de instandhouding van dat kapitaal en openbaarheid over het vermogen, gerechtvaardigd is.7 Ik zie dit uitdrukkelijk als instrumenteel.