5.2.4 Opt in, opt out of ...no exit?

De processuele groep massaschadelijders kan op twee manieren ontstaan: via opt in 1 en via opt out. Opt in lijkt uit een oogpunt van partijautonomie aantrekkelijk, maar het nut ervan kan in twijfel worden getrokken, onder meer vanwege de ingewikkelde kostendelingsregels, waartoe de regeling noopt om met name het free rider-probleem te kunnen ondervangen. De onzekerheid over het kostendelingsvraagstuk lijkt een negatieve invloed te hebben op de voortgang van de afwikkeling, omdat de belangenbehartigers lange tijd in onzekerheid verkeren over de vraag of hun kosten vergoed zullen worden en zo ja, welk deel daarvan (3.4.5). Omdat de meeste schadelijders hun eigen advocaat kunnen aanhouden voor de individuele kwesties, zijn aan deze regeling hoge overleg- en coördinatiekosten verbonden (3.3). Evenmin is de regeling laagdrempelig. Een schadelijder dient kosten te maken voor de noodzakelijke inschakeling van een eigen advocaat en de betaling van griffierechten. Men kan zich afvragen of de opt in-regeling naar Engels voorbeeld in feite niet slechts een geavanceerde administratieve voeging van zaken is en of alle hoofdbrekers die het kostendelingsvraagstuk veroorzaakt de regeling nog wel de moeite waard maken.

Het voornaamste voordeel van de opt out-regeling in vergelijking met opt in is dat ze laagdrempelig is en een groot bereik heeft, hetgeen ook voor de verweerder van belang kan zijn. De schadelijders hoeven niets te ondernemen om van de actie te kunnen profiteren. Ze kunnen achterover leunen en de publicatievoorschriften of overige berichtgeving afwachten om op een later tijdstip alsnog voor zichzelf te beslissen of ze daadwerkelijk gebonden willen worden aan de uitkomst, terwijl de verweerder uitzicht heeft op finaliteit. De problemen die zich bij opt out aandienen, zijn van een andere aard, zoals hoe adequaat vorm te geven aan het publicatievoorschrift zonder dat dit door hoge kosten de doodsteek van de actie wordt, en hoe te waarborgen dat de belangenbehartiging en een eventuele collectieve schikking adequaat is (4.5.4, 4.7.2 en 4.7.3).

Er is ten slotte in het geval van een limited fund ook een 'no exit-groep', maar ook dan is opt out mogelijk als de rechter dat bepaalt (4.5.4). De no exit-groep wordt in de Amerikaanse literatuur door een enkele auteur ook buiten de situatie van een limited fund verdedigd op basis van een interpretatie van de rechtsfilosoof Rawls dat rationeel bezien alle benadeelden het beste af zijn als ze collectief een regeling zouden treffen, waar ze allemaal aan gebonden zijn (4.7.3). Deze opvatting is echter niet de heersende. Voor de no exit-groep variant is minstens een democratische legitimatie noodzakelijk.

Door anderen wordt verdedigd dat opt out in elk geval gehandhaafd dient te worden, niet om de partij autonomie te onderstrepen, maar om de belangenbehartiger van de groep die een soort monopoliepositie heeft, scherp te houden en zodoende te stimuleren een zo goed mogelijke uitkomst voor de groep te realiseren (4.7.3). Dat laatste spreekt aan en het kan om die reden wenselijk zijn om zelfs in de situatie van een limited fund de opt out-mogelijkheid te handhaven, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.

Zo ben ik van mening dat opt out alleen constructief is als gebruikmaking daarvan gemotiveerd geschiedt en de redelijkheid daarvan betrokken wordt bij de beslissing om het verzoek al dan niet toe te staan. Niet het feit dat, maar de vraag waarom men gebruik maakt van de optie is naar mijn idee relevant en interessant. De beoordeling van de redelijkheid van een collectieve schikking betreft in feite een (macro) belangenafweging en daarvoor is het, net als bij elke andere belangenafweging, nodig dat zo veel mogelijk relevante gezichtspunten naar voren worden gebracht. De door mij voorgestelde behandeling van opt out-verzoeken met een motiveringsplicht en met de toepassing van een redelijkheidstoets verhoogt naar mijn idee de kwaliteit van het eindresultaat, omdat het de betrokken belangenbehartigers dwingt rekening te houden met de eventuele `opt outers' en op hun bezwaren te anticiperen.2 Indien ze dat onvoldoende hebben gedaan, zal de rechter alsnog kunnen bevelen om de desbetreffende bezwaren of inzichten bij de regeling te betrekken. Dat hoeft niet steeds tot materiële wijzigingen van de regeling te leiden, maar verbetert wel de motivering voor de gemaakte keuzes en voor de anders gestelde prioriteiten, hetgeen de legitimiteit en de toetsbaarheid van de regeling verhoogt. Bovendien zorgt het ervoor dat de inspanningen van alle betrokkenen de juiste focus hebben: niet de tegenwerking van een collectieve schikking, maar de vlotte totstandkoming van een kwalitatief goede minnelijke regeling (meer in 5.2.6).

Men dient extra bedacht te zijn op het strategische gebruik door verweerders of derden van de opt out-mogelijkheid, ook in een limited fund situatie. Zij zouden er belang bij kunnen hebben om een interne strijd in de groep te ontketenen, waardoor de afwikkeling onmogelijk wordt gemaakt of vertraagd. Verweerders zouden om uiteenlopende redenen kunnen proberen om selectief met een paar benadeelden individuele regelingen te treffen, waardoor een regeling voor de resterende groep onmogelijk wordt. Bij de toewijzing van opt out-verzoeken dient naar mijn idee ook daarom terughoudendheid te worden betracht.

Een andere vraag is in hoeverre het gerechtvaardigd is om in alle massaschade-gevallen steeds op de bijdrage van de `opt outers' te vertrouwen. Ik breng een bevinding uit een empirische studie naar opt out in herinnering, die uitwees dat van die mogelijkheid weinig gebruik bleek te worden gemaakt (4.5.4). Hiervoor was geen eenduidige verklaring te geven. Het is denkbaar dat de getroffen collectieve regelingen bevredigend waren, maar het is ook voorstelbaar dat het voor de betrokkenen lastig was om de redelijkheid van de uitkomst kritisch te benaderen. Met het oog hierop zou overwogen kunnen worden om voor de rechter de mogelijkheid te openen tot het treffen van aanvullende maatregelen. Die zouden door de rechter in overleg met partijen facultatief kunnen worden ingezet als een extra waarborg dat zo veel mogelijk relevante gezichtspunten en belangen worden belicht. Men denke onder andere aan de benoeming van amicus curiae-achtige figuren3 niet om de redelijkheid van een collectieve schikking te beoordelen, maar 'slechts' om zo veel mogelijk bezwaren en relevante gezichtspunten naar voren te brengen. Deze opdracht is duidelijker en daardoor eenvoudiger. Ook dit geeft de betrokken partijen een prikkel om vooruit te denken en hierop te anticiperen.

Concluderend kan ik voor de toepassing van de opt out-mogelijkheid ook in een limited fundsituatie stellen dat zij heel zinvol kan zijn, mits de redelijkheid van het gemotiveerde verzoek wordt getoetst en toewijzing spaarzaam is. Bovendien worden door de afwezigheid van een specifiek regime voor limited fund discussies voorkomen over de vraag of een dergelijke situatie zich in concreto voordoet. Ik denk dat het fund bij massaschade steeds beperkt zal zijn, in het ene geval meer dan in het andere. Meer in het algemeen acht ik opt out een nuttige maatregel, echter niet om de partijautonomie te waarborgen, maar om te bevorderen dat een voorstel tot schikking wordt gedaan, dat een redelijk handelende partij niet kan weigeren.

De WCAM introduceert het opt out-mechanisme, echter zonder de hiervoor door mij verdedigde motiveringsplicht en redelijkheidstoets. Organisaties van belanghebbenden hebben wel de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen. Men zou zich kunnen voorstellen dat die mogelijkheid de door mij voorgestelde functie van gemotiveerde opt out overneemt. De eerste resultaten in de Des- en de Dexia-schikking zijn veelbelovend.4 De huidige regeling is echter een stuk vrijblijvender dan mijn voorstel en biedt daardoor, althans in theorie, minder waarborgen dat de voor de beoordeling relevante belangen en inzichten naar voren worden gebracht. Een evident nadeel van mijn voorstel is dat indien in een concreet massaschadegeval veel gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid van opt out, het verwerken van alle verzoeken een stuk bewerkelijker en dus kostbaarder zou zijn. Gebruikmaking van de mogelijkheden van internet en automatisering in combinatie met een selectieve toepassing van de motiveringsplicht op een statistisch representatieve groep opt out-ers zou een werkbaar alternatief kunnen opleveren. Het is voorstelbaar om opt out gefaseerd uit te voeren en de lead counsel in eerste instantie met de behandeling te belasten.5 Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn om out out-ers achtergesteld te behandelen. Daarmee wordt eveneens bevorderd dat ze lid blijven van de groep en hun zienswijze naar voren brengen.

Voor een zinvolle uitoefening van opt out en de door mij voorgestelde motiveringsplicht en redelijkheidstoets is een preciezere definitie van de groep schadelijders en in het bijzonder van de verschillende voor een eventuele damage scheduling relevante subgroepen benadeelden van groot belang (5.2.2, 5.2.8). Zodoende kan op basis van getallen worden vastgesteld of de opt out-verzoeken van leden die tot een bepaalde groep behoren vaker voorkomen en die groep dus meer achtergesteld is, zonder dat daar een aanvaardbare verklaring voor is.

Ten aanzien van de limited fund-problematiek valt onder het geldende recht nog het volgende op te merken. Art. 1015 Rv bepaalt dat lopende procedures kunnen worden geschorst op verzoek van de verweerder en in afwachting van de behandeling van een verzoek tot verbindendverklaring van de collectieve schikking. Dit heeft ook gevolgen voor de executie van eventuele reeds verkregen vonnissen.6 Men zou kunnen stellen dat de limited fund-problematiek hiermee is ondervangen. Dat is niet het geval. De schorsing kan niet worden bewerkstelligd zolang er geen overeenstemming is over een collectieve schikking en zolang een verzoek tot verbindendverklaring niet is ingediend.

Artikel 7:954 leden 4 en 5 BW (directe actie) biedt sinds 1 januari 2006 afzonderlijke massaschadelijders de mogelijkheid om beslag te leggen op een limited fund en zodoende te verhinderen dat het verdeeld wordt zonder hun instemming, maar het voordeel dat hieruit resulteert is beperkt en betrekkelijk. Het is beperkt omdat deze bevriezingsmogelijkheid alleen bestaat in het kader van een limited fund dat gevormd wordt onder een aansprakelijkheidsverzekering waaronder een dekking wordt verleend en de schadelijders schade door letsel en dood te vorderen hebben. Het voordeel is betrekkelijk, omdat meerdere massaschadelijders met letselschade beslag kunnen en zeker zullen leggen, terwijl deze beslagen tevens doorkruist kunnen worden door conservatoire derdenbeslagen onder de verzekeraars voor vorderingen met betrekking tot zaaks- en vermogensschade. Verzekeraars kunnen niet tot betaling of overdracht van gelden aan een schadefonds overgaan, zolang zij er niet zeker van zijn dat alle benadeelden met een schadevergoedingsvordering met de overdracht instemmen.7 Dat betekent dat een klein aantal benadeelden een vlotte regeling voor de rest kan frustreren. Het voordeel dat het limited fund gereserveerd wordt, wordt alsnog teniet gedaan als er geen reëel uitzicht op verdeling is. Dit benadrukt alleen maar de noodzaak tot een beperking van de partij autonomie en tot enige mate van concentratie en processuele afstemming onder de benadeelden.