4.6.4.5.4 Geen toerekening op grond van artikel 6:77 BW vanwege onredelijkheid

3. In 1988 deed het Gerechtshof Amsterdam een uitspraak waarin het reeds anticipeerde op de bepalingen uit het NBW.1 Het hof stond voor de vraag of de hulpverlener aansprakelijk gesteld kon worden voor een na inbrengen defect geraakte pacemaker. Het hof ging hierbij allereerst in op de vraag hoe de pacemaker gekwalificeerd moest worden in de gesloten overeenkomst, waarbij het tot de conclusie kwam dat de pacemaker aangemerkt moest worden als een hulpzaak, omdat de strekking van de met de hulpverlener gesloten overeenkomst was dat de hulpverlener een pacemaker zou implanteren om de hartklachten van de patiënt te doen verminderen.2

Vervolgens ging het hof in op de aansprakelijkheidsvraag.3 Hierbij nam het in overweging dat patiënt niet heeft bestreden dat dit type pacemaker in het algemeen aan de daaraan te stellen eisen voldoet en een defect als het onderhavige zich zelden voordoet. Daarnaast heeft patiënt niet gesteld dat de hulpverlener een andere pacemaker had moeten kiezen of dat de hulpverlener de juiste werking van de pacemaker niet goed hebben gecontroleerd. Bovendien heeft patiënt een vakkundige uitvoering van de werkzaamheden door de hulpverlener niet betwist en heeft de pacemaker 4,5 maand deugdelijk gefunctioneerd. Ook relevant vindt het hof de omstandigheid dat de pacemaker volledig is vergoed door de producent en de patiënt van de hulpverlener slechts vergoeding van immateriële schade vordert, geleden door een tweede ziekenhuisopname ter vervanging van de pacemaker. Op grond van het voorgaande overweegt het hof dat het, ‘gelet op de inhoud en strekking van de – veronderstellenderwijs gesloten – overeenkomst, de omstandigheden van het geval en de aard van de gestelde wanprestatie’, onredelijk zou zijn om de hulpverlener tot vergoeding van de schade te verplichten.4 Daaraan doet volgens het hof niet af dat de hulpverlener tegen deze schade verzekerd is. Tot slot gaat het hof in op de stelling van patiënt dat de hulpverlener het risico voor de schade draagt omdat het voor de patiënt ‘zeer moeilijk’ is om anderen aan te spreken. Het hof oordeelt dat het, ‘[d]aargelaten hoe dit argument moet worden beoordeeld in een situatie waarin de fabrikant van de hulpzaak onbekend of voor de patiënt onbereikbaar is’, in het onderhavige geval geen rol speelt omdat het om een bij de patiënt bekende, in Nederland gevestigde producent gaat.5

4. In een procedure bij de Rechtbank ’s-Hertogenbosch in 2010 stond de aansprakelijkheid voor een gebroken ballonkatheter centraal.6 De rechtbank wees de aansprakelijkheid van de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW af omdat niet was gesteld of gebleken dat de katheter in het algemeen gebrekkig was of voorafgaand aan de operatie bekend was dat het betreffende defect eerder was opgetreden.7 Daarbij achtte de rechtbank relevant dat het gebrek zich slecht zelden voordeed. Bovendien was niet vast komen te staan dat de hulpverlener de zaak niet op deskundige wijze had gebruikt. Het zou het vanwege de kleine onderdelen van de katheter voor de hulpverlener niet mogelijk zijn geweest om het gebrek te onderkennen door middel van een visuele inspectie. De hulpverlener had evenmin op de breuk bedacht moeten zijn omdat de katheter aanvankelijk goed had gefunctioneerd, de breuk in het lichaam van de patiënt is ontstaan en de breuk zich aan de binnenkant van de katheter bevond. Dat de hulpverlener verzekerd was en de zaak gekozen had, kon niet afdoen aan het oordeel dat toerekening aan de hulpverlener onder deze omstandigheden niet redelijk was.8

5. In 2012 diende de Rechtbank Arnhem te oordelen over de (on)geschiktheid van de Miragel plombe,9 een versteviging/kussentje aangebracht ter afdichting van een netvliesscheur in het oog.10 Nadat de rechtbank de vordering betreffende het niet handelen als een redelijk handelend en vakbekwaam oogarts in verband met een onjuist behandelbeleid en schending van een informatie- en dossierplicht heeft afgewezen,11 gaat de rechtbank in op de aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor het gebruik van de Miragel plombe ex artikel 6:77 BW. De rechtbank is van oordeel dat de Miragel plombe aangemerkt dient te worden als een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW omdat bij 10% van de patiënten die een Miragel plombe hebben ontvangen complicaties zijn opgetreden en bij een deel van die 10%, waaronder bij eiser, de plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert. Dit zijn eigenschappen die de plombe volgens de rechtbank ongeschikt maken voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het ziekenhuis tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, aldus de rechtbank.12 Voor deze tekortkoming in de nakoming is de hulpverlener volgens de rechtbank echter niet aansprakelijk. Omdat de hulpverlener ten tijde van gebruik van de zaak niet wist of kon weten van het gebrek ‘terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven andere voorhanden plombes’, acht de rechtbank toerekening van de tekortkoming aan de hulpverlener onredelijk.13

6. In een zaak bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant stond de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van borstimplantaten centraal.14 Een van de implantaten diende enkele jaren na de implantatie in verband met zwellingen weer te worden verwijderd, waarbij bleek dat het implantaat was gescheurd en er forse ontstekingen waren ontstaan. Daarop heeft de patiënt het andere implantaat ook laten verwijderen en nieuwe implantaten ontvangen. De patiënt heeft de hulpverlener aansprakelijk gesteld voor een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op grond van artikel 6:74 jo 6:77 BW. Ze stelt dat de hulpverlener gebruik heeft gemaakt van een ongeschikte hulpzaak omdat reeds na 6 jaar bleek dat het implantaat gescheurd was, terwijl de gebruikelijke levensduur 10-12 jaar is. Bovendien heeft dit ernstige ontstekingen teweeggebracht. Bij de beoordeling hiervan gaat de rechtbank allereerst in op de vraag of er sprake is van een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. In dat kader acht de rechtbank van belang dat de implantaten voorzien waren van een CE-markering, dat de implantaten veelvuldig werden en worden gebruikt en dat van een ontwerp- of productiefout niet is gebleken.15 Het ontstaan van een scheur is volgens de rechtbank een aan een implantaat inherent risico en de omstandigheid dat een dergelijke scheur kan optreden, brengt nog niet mee dat er sprake is van een ongeschikte zaak. Of er sprake is van een ongeschikte zaak, hangt af van de vraag of de gevolgen van het scheuren van het implantaat voldoende bekend en voor de patiënt niet al te bezwarend zijn.16 Hiervan is volgens de rechtbank geen sprake.17 Een lichte ontsteking als gevolg van de scheuring, welke na verloop van tijd weer geneest, kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is ‘van zodanig bezwarende gevolgen van de realisering van het aan implantaten inherente risico van scheuren, dat van een ongeschikte zaak moet worden gesproken’.18 Ook dat de plaatsing van nieuwe implantaten noodzakelijk was en het resultaat daarvan minder mooi is, kan volgens de rechtbank niet als een zodanig ernstig gevolg worden gezien. Ten aanzien van de andere, ernstigere, door patiënt gestelde klachten zou door een deskundige nader onderzoek moeten worden gedaan.19

Indien komt vast te staan dat deze klachten het gevolg zijn van de scheuring en zodanig ernstig zijn dat ze voor de patiënt te bezwarend zijn, dan zal vastgesteld moeten worden of de hulpverlener van deze gevolgen op de hoogte was.20 Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, zal gesproken kunnen worden van een ongeschikte zaak en zal het niet onredelijk zijn de schade toe te rekenen aan de hulpverlener.21 De rechtbank komt echter tot het oordeel dat voldoende vast staat dat de hulpverlener de door de patiënt gestelde klachten als mogelijke gevolgen van een scheurend implantaat niet kende en ook niet kon kennen.22 Derhalve hoeft er geen deskundige te worden aangewezen om onderzoek te doen naar de door patiënt gestelde klachten, omdat reeds vaststaat dat de hulpverlener niet aansprakelijk zal zijn voor de gestelde schade.23

7. In 2015 wordt de Rechtbank Rotterdam geconfronteerd met de vraag of een hulpverlener aansprakelijk is voor het gebruik van een MoM-heupprothese.24 Een patiënt had deze heupprothese ontvangen in het kader van de behandeling van ‘coxartrose’. Ze heeft, op verschillende momenten, in beide heupen een MoM-prothese ontvangen. Drie jaar na de operaties kreeg de patiënt pijnklachten, waarvan de oorzaak door de hulpverlener niet kon worden vastgesteld. Toen vier jaren later bleek dat de MoM-prothesen mogelijk niet veilig waren omdat ze metaaldeeltjes afscheiden die in het bloed van de patiënt terecht komen, is onderzoek gedaan naar de chroom- en kobaltwaarden in het bloed van de patiënt. Deze waarden bleken boven de referentiewaarden uit te stijgen en een jaar later is bij de patiënt een revisie-operatie verricht, waarna de klachten verdwenen en de kobaltwaarde fors daalde. De patiënt stelt de hulpverlener hierop aansprakelijk voor de door hem geleden schade en stelt in dit kader dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst door het gebruik van ongeschikte hulpzaken. De ongeschiktheid gaat schuil in de omstandigheid dat aan de MoM-heupprothesen een onaanvaardbaar groot gezondheidsrisico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen inherent is.

De rechtbank oordeelt dat niet vaststaat dat de prothesen het genoemde gezondheidsrisico bevatten en derhalve ongeschikt waren. Ook indien er wel van ongeschiktheid sprake zou zijn, kan dit niet leiden tot aansprakelijkheid van de hulpverlener op grond van artikel 6:74 jo 6:77 BW. Toerekening aan de hulpverlener is op grond van de tenzij-formule onredelijk omdat de hulpverlener ten tijde van de operaties niet wist of behoorde te weten van de gestelde risico’s in verband met chroom- en kobalt-ionen bij het gebruik van MoM-prothesen.25 Hoewel de keuze voor de prothesen door de hulpverlener is gemaakt, biedt dit ‘geen of nauwelijks’ een argument voor toerekening aan de hulpverlener.26 Dit omdat de bij de hulpverlener te veronderstellen deskundigheid in de omstandigheden van het geval ‘geen of slechts in zeer ondergeschikte mate’ betrekking heeft gehad en hoeven hebben op risico’s van de MoM-prothesen.27 Ten aanzien van de aard van de behandelingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, overweegt de rechtbank dat de patiënt op een aantal punten resultaat mag verwachten: dat de prothese geplaatst wordt, dat de operatie volgens een aantal regels der kunst plaatsvindt en dat de chirurg over een aantal vaardigheden beschikt.28 Ook mag de patiënt hoge eisen stellen aan de vorm en grootte van de prothese. Ten aanzien van de kwaliteit en eigenschappen van de prothese kan echter niet gesproken worden van een resultaatsverbintenis omdat de hulpverlener ten aanzien hiervan afhankelijk is van de producent en het niet voor de hand ligt om niet te onderkennen gebreken voor zijn risico te laten komen.29 Ook de aanwezigheid van een CE-markering acht de rechtbank relevant. Indien een dergelijke markering had ontbroken, dan zou dit mogelijk gepleit hebben voor toerekening aan de hulpverlener. Bovendien vindt de rechtbank van belang dat ervan uitgegaan moet worden dat de patiënt de schade kan verhalen op de producent en er derhalve geen reden is om aan te nemen dat het wenselijk zou zijn om het risico bij de hulpverlener neer te leggen omdat de patiënt anders met de schade zou blijven zitten.30 Evenmin bestaat er volgens de rechtbank aanleiding om aan te nemen dat verhaal van de schade op de producent voor de hulpverlener eenvoudiger of gunstiger zou zijn dan voor de patiënt. Tot slot is de rechtbank niet overtuigd door de stelling dat toerekening aan de hulpverlener redelijk zou zijn omdat hij tegen de schade verzekerd is: ‘de omstandigheid dat een partij verzekerd is tegen de nadelige gevolgen van een schadeveroorzakende gebeurtenis, speelt soms wel een rol bij aansprakelijkheidsvragen, maar het is geen regel dat afwenteling op de verzekerde partij dient plaats te vinden’.31

8. In een procedure bij de Rechtbank Amsterdam in 2016 stond de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van de PIP-implantaten centraal.32

Wegens de vele aspecten die in deze zaak aan de orde komen, wordt deze zaak uitgebreid besproken. De vordering was ingesteld door 21 gesubrogeerde zorgverzekeraars jegens 27 hulpverleners en gegrond op artikel 6:74 jo 6:77 BW. Volgens de hulpverleners was geen sprake van een hulpzaak. In dit betoog werden zij door de rechtbank niet gevolgd. De zaken zijn gebruikt bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Het doel van deze overeenkomst was het uitvoeren van en borstreconstructie of –vergroting. Een dergelijke overeenkomst heeft een bredere strekking dan enkel de aflevering van het implantaat. Het implantaat dient niet alleen afgeleverd, maar ook ingebracht te worden. Bovendien dienen er nacontroles plaats te vinden. Dit zijn allemaal onderdelen van een meeromvattende geneeskundige behandeling. Hoewel de aflevering een belangrijk onderdeel van de behandeling vormt, is de aflevering dienstig aan de behandeling en vormt het niet de kern van de verbintenis, aldus de rechtbank.33 Bij deze kwalificatievraag dient volgens de rechtbank geen onderscheid gemaakt te worden tussen medisch geïndiceerd implanteren en implanteren op cosmetische gronden. In beide gevallen wordt het implantaat op vergelijkbare wijze aangewend en het zou onwenselijk zijn als voor de patiënten een verschillend regime zou gelden en zij niet op gelijke wijze zouden worden beschermd, terwijl er sprake is van een gelijke verplichting van de hulpverlener in beide gevallen.34 Volgens de rechtbank staat de ongeschiktheid van de hulpzaak vast nu PIP fraude heeft gepleegd door de implantaten te vullen met industriële siliconen die niet zijn bestemd voor gebruik in het menselijk lichaam. Voor deze siliconen was geen CE-keurmerk verstrekt en de implantaten die hiermee gevuld waren bleken een hoger risico op scheuren en lekken te behelzen. Hierdoor boden zij niet de veiligheid die men mocht verwachten, aldus de rechtbank.

Toerekening van het gebruik van deze ongeschikte hulpzaken aan de hulpverleners acht de rechtbank in het kader van de tenzij-formule onredelijk. Hiertoe voert de rechtbank aan dat gesteld nog gebleken is dat de hulpverleners er tegenover de patiënt voor instonden dat zij gebruik maakten van deugdelijke implantaten; zij konden hiervoor niet instaan en dat werd ook niet van hen verwacht. Op de hulpverleners rustte een inspanningsverbintenis, hetgeen volgens de rechtbank minder ruimte laat voor toerekening dan een resultaatsverbintenis. Daarbij achtte de rechtbank relevant dat de PIP-implantaten in zijn algemeenheid waren voorzien van een CE-keurmerk en van de hulpverlener op de deskundigheid van de notified body mocht vertrouwen.35 De hulpverlener is ter zake zelf niet deskundig en van hem kan niet worden verwacht dat hij zelf nogmaals onderzoek verricht naar de hulpzaak. Dat de notified body soms, zoals hier, ten onrechte een CE-keurmerk verstrekt, doet daar niet aan af. Slechts indien er aanwijzingen zijn dat een hulpmiddel niet aan de veiligheidseisen voldoet, kan mogelijkerwijs van de hulpverlener verwacht worden dat hij het gebruik daarvan achterwege laat. Dit was hier niet aan de orde; van de hulpverlener kon en behoefde niet te worden verwacht dat hij erop bedacht was dat er met de hulpmiddelen gefraudeerd was en dat ze een ongeschikte vulling bevatten. In dit kader vindt de rechtbank relevant dat een Franse rechter de notified body niet aansprakelijk heeft geacht omdat deze de gepleegde fraude niet had kunnen ontdekken. Derhalve valt volgens de rechtbank niet in te zien hoe het voor de hulpverleners wel mogelijk was om deze fraude te bemerken. De keuze voor deze implantaten was dan ook op geen enkele wijze verwijtbaar, aldus de rechtbank, en met het oog op de doelbewuste fraude van de producent ligt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:77 BW voor de hand.

Bovendien ligt het in de onderlinge verhouding van partijen meer voor de hand om het risico voor rekening van de zorgverzekeraars te laten komen. Een zorgverzekering biedt dekking voor gezondheidsrisico’s van de verzekerde patiënten en de zorgverzekeraars kunnen anticiperen op de hiermee gepaard gaande kosten. Een aansprakelijkheidsverzekering daarentegen, biedt dekking voor schade die het gevolg is van een ‘fout’ van de verzekerde, zo stelt de rechtbank. Daar er in casu geen sprake is van verwijtbaar handelen, ligt dekking door de aansprakelijkheidsverzekeraar minder voor de hand. De aansprakelijkheidsverzekeraar kan niet anticiperen op een dergelijke vergaande risicoaansprakelijkheid.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat een zuivere risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener niet zou passen binnen het wettelijke systeem waarin ook een producent niet ongelimiteerd aansprakelijk is.36 Hem komt immers een beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer toe. Het zou niet met het systeem van de wet stroken als de aansprakelijkheid van de hulpverlener verder zou rijken dan de aansprakelijkheid van de producent. Dat de producent in het onderhavige geval niet aansprakelijk gesteld kan worden, doet volgens de rechtbank niet af aan onredelijkheid van toerekening aan de hulpverlener. De rechtbank geeft hierbij uitdrukkelijk aan af te wijken van het verderop te bespreken oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.37 Het door het hof relevant bevonden feit dat het bij de PIP-implantaten om een hele serie gebrekkige producten ging en niet slechts om een toevallig falende zaak, acht de rechtbank evenmin relevant.38 Volgens de rechtbank heeft de wetgever dit onderscheid tussen algemeen en incidenteel ongeschikte zaken van de hand gewezen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat een ongeclausuleerde risicoaansprakelijkheid van hulpverleners onwenselijk zou zijn omdat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat zij teveel terughoudendheid betrachten bij de toepassing van een nieuw hulpmiddel ‘vanwege de mogelijkheid dat deze niet de eigenschappen zal blijken te bezitten die daaraan mogen worden toegekend en zij daarvoor aanspra kelijk kunnen worden gehouden’.39 Dit zou volgens de rechtbank de innovatie op het terrein van de medische wetenschap kunnen remmen.

9. Begin 2017 verzocht een patiënt de Rechtbank Oost-Brabant een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad over de werking van artikel 6:77 BW in het kader van een behandelingsovereenkomst.40 De patiënt had in het kader van een behandelingsovereenkomst met het ziekenhuis een PIP-prothese ontvangen die zij naar aanleiding van een advies van de IGZ heeft laten verwijderen. Bij verwijdering bleek dat de prothese lek was. De patiënt ondervond hier klachten van en heeft nogmaals een operatie en vervanging van de prothese moeten ondergaan. Ze heeft een vordering tot schadevergoeding ingesteld, gegrond op (onder meer) artikel 6:74 jo. 6:77 BW. De patiënt stelde de volgende vraag ex artikel 392 Rv aan de Hoge Raad te willen voorleggen: ‘Kan de zorgverlener (in casu het ziekenhuis) aansprakelijk worden gehouden voor het gebruik van gebrekkige hulpzaken?’.41 De rechtbank wijst dit verzoek af op grond van het oordeel dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 392 Rv.42 De algemene vraagstelling kan volgens de rechtbank niet bijdragen aan een beslissing op de eis.43 Volgens de rechtbank vindt de vraag reeds beantwoording in artikel 6:77 BW. Die beantwoording komt er volgens de rechtbank op neer dat de tekortkoming die ontstaat door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan het ziekenhuis kan worden toegerekend tenzij er sprake is van een van de in de bepaling genoemde omstandigheden die toerekening onredelijk maken. Ter beantwoording van de vraag of toerekening op grond van de omstandigheden in het concrete geval onredelijk is, zullen de feiten vastgesteld moeten worden en de rechtbank beveelt dan ook een comparitie. In haar eindvonnis enkele maanden later oordeelt de rechtbank dat toerekening aan de hulpverlener in casu onredelijk is.44 Dat de zorgverlener de gebreken niet kende noch behoorde te kennen betreft volgens de rechtbank een zwaarwegende omstandigheid die pleit tegen toerekening.45 Toerekening is volgens de rechtbank te meer onredelijk omdat door de producent doelbewust met de prothesen is gefraudeerd.46 Dat de hulpverlener de zaak heeft gekozen, de producent failliet is en het om een hele serie gebrekkige producten gaat doet niet af aan het oordeel dat toerekening aan de hulpverlener onredelijk is. Volgens de rechtbank wijkt het oordeel van het verderop te bespreken Gerechtshof ’s-Hertogenbosch over de omstandigheid dat het gaat om een hele serie gebrekkige producten af van de bedoeling van de wetgever.47

10. In het voorjaar van 2017 moet ook de Rechtbank Amsterdam zich buigen over de vraag of een hulpverlener aansprakelijk is voor het gebruik van de ondeugdelijk gefabriceerde PIP-borstimplantaten.48 Na een waarschuwing van de IGZ, heeft de patiënt de implantaten laten verwijderen en laten vervangen door een ander type implantaten. Bij verwijdering bleek dat een van de prothesen vochtig was en uit de borst van de patiënt een vloeistof vrijkwam. Enkele jaren later is de patiënt gediagnosticeerd met het ASIA-syndroom.49 Hierop heeft zij de hulpverlener aansprakelijk gesteld voor een tekortkoming veroorzaakt door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak. Dat er gebruik is gemaakt van een hulpzaak en dat deze gebrekkig was, staat volgens de rechtbank vast.50 De implantaten behoren tot een productgroep waarvan bekend is dat deze een verhoogde kans hebben op scheuren en lekken. In het verlengde van een uitspraak van het HvJ oordeelt de rechtbank dat niet beoordeeld hoeft te worden of de verhoogde kans ook bij de implantaten van eiser daadwerkelijk aanwezig was.51

De rechtbank oordeelt dat de door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak ontstane tekortkoming op grond van de hoofdregel wordt toegerekend aan de hulpverlener, tenzij toerekening onredelijk is. Van een dergelijke onredelijkheid is volgens de rechtbank in de onderhavige zaak sprake. Hierbij acht de rechtbank relevant dat er sprake is van een voor deskundige gebruikers ten tijde van de operatie niet te onderkennen gebrek.52 Pas in het jaar daaropvolgend werd bekend dat er gefraudeerd was met de siliconen vulling van de implantaten. De omstandigheid dat de hulpverlener de keuze heeft gemaakt voor deze implantaten is onvoldoende voor toerekening, aldus de rechtbank.53 De bij de arts te veronderstellen deskundigheid hoefde namelijk geen betrekking te hebben op het aan de hulpzaak verbonden risico op scheuring van het implantaat. In dit kader is van belang dat de implantaten een CE-keurmerk hadden en de hulpverlener er in een dergelijk geval in beginsel op mag vertrouwen dat de implantaten veilig zijn. De aanwezigheid van een CE-keurmerk is een omstandigheid die pleit voor onredelijkheid van toerekening van de tekortkoming aan de hulpverlener. Dit kan slechts anders zijn indien de hulpverlener op grond van concrete aanwijzingen diende te twijfelen aan de bewezen veiligheid, hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is.

Relevant in het kader van de onredelijkheid van toerekening is bovendien dat de hulpverlener in het onderhavige geval niet tegen de gevorderde schade is verzekerd.54 Dat de patiënt in casu evenmin de producent aan kan spreken omdat deze failliet is, legt volgens de rechtbank niet ‘voldoende gewicht in de schaal’ om tot een ander oordeel te komen.55 Vanwege dat faillissement is het immers niet eenvoudiger voor de hulpverlener dan voor de patiënt om de schade op de producent te verhalen, hetgeen een argument had kunnen vormen voor toerekening van de hulpverlener.

Tot slot leidt volgens de rechtbank ook de aard van de verbintenis van de hulpverlener ertoe dat toerekening aan hem onredelijk is.56 De verbintenissen die voor de hulpverlener uit de behandelingsovereenkomst voortvloeien, kunnen in beginsel aangemerkt worden als inspanningsverbintenissen. Hoewel de patiënt eisen mag stellen aan de door de arts te gebruiken hulpmiddelen, staat hij niet in voor het gebruik van een niet-gebrekkige hulpzaak. Van een resultaatsverbintenis is derhalve geen sprake. De arts heeft de van hem vereiste inspanning geleverd, waarvoor relevant is dat de implantaten ten tijde van gebruik state of the art waren.

11. Een week na deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam, verscheen een uitspraak van de rechtbank Limburg over dezelfde materie: de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade ontstaan door het gebruik van PIP-implantaten bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst.57 De PIP-implantaten zijn ook bij deze patiënt verwijderd en vervangen en ook hier bleek er sprake te zijn van lekkage. Ook in deze zaak wordt ervan uitgegaan dat er gebruik is gemaakt van hulpzaken in de zin van artikel 6:77 BW en dat deze in zijn algemeenheid gebrekkig waren.58

Dit leidt echter (ook hier) niet tot het oordeel dat een ontstane tekortkoming aan de hulpverlener kan worden toegerekend. De rechtbank acht toerekening op grond van de tenzij-formule onredelijk. Bij dit oordeel is doorslaggevend dat de hulpverlener niet op de hoogte was of hoefde te zijn van het gebrek, te meer omdat er sprake was van fraude.59 Het feit dat de producent failliet is en derhalve geen verhaal biedt, rechtvaardigt volgens de rechtbank niet dat de hulpverlener voor de schade op moet draaien.60 Ook niet overtuigend vindt de rechtbank het argument dat de hulpverlener financieel voordeel heeft behaald van de implantaten; niet is gebleken dat dit – in vergelijking met andere typen implantaten – het geval is.61 Ook in het feit dat de patiënt zich niet tegen de door haar geleden schade kan verzekeren en de hulpverlener hiertegen wel verzekerd is, ziet de rechtbank – aangezien dit buiten de risicosfeer van de hulpverlener ligt – geen rechtvaardiging voor het oordeel dat de hulpverlener de schade dient te dragen.62 Evenmin grond voor toerekening ziet de rechtbank in de omstandigheid dat de hulpverlener de te gebruiken hulpzaken heeft gekozen en de patiënt daarop geen enkele invloed heeft gehad.63 Dit aangezien de hulpverlener niet op de hoogte was of hoefde te zijn van het gebrek en de gepleegde fraude van de producent en de aanwezigheid van een CE-keurmerk de keuze voor deze implantaten rechtvaardigt.64 Hij heeft de in casu van hem vereiste zorg in acht genomen; hij mocht op het CE-keurmerk vertrouwen als waarborg voor de veiligheid van de gebruikte implantaten. Van hem hoefde niet verlangd te worden zelf onderzoek te doen naar de ingekochte implantaten.65 Volgens de rechtbank valt niet in te zien waarom het feit dat de hulpverlener een contractuele relatie had met de producent, de conclusie zou rechtvaardigen dat hij in moet staan voor een bij hem onbekend gebrek.66