5.3.2.5 Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid bij indirecte doorbraak

Het voorgaande brengt ons het inzicht dat in geval van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid één element, dat niet expliciet terugkomt in de rechtspraak, op de achtergrond een belangrijke rol speelt: verantwoordelijkheid. Binnen dit leerstuk is het immers een verantwoordelijkheid van de moeder die uiteindelijk tot aansprakelijkheid kan leiden, of die nu anterieur is en op enig moment omslaat1 in aansprakelijkheid dan wel dat deze op enig moment ontstaat en een zorgplicht vormt, waarvan de schending kan uitmonden in aansprakelijkheid. In hoeverre leidt verantwoordelijkheid van de aandeelhouder, in het bijzonder in concernverhoudingen, nu tot aansprakelijkheid?

Het feit dat ik bij het stellen van deze vraag reeds een onderscheid moet maken tussen de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder in het algemeen en die van de moeder in concernverhoudingen, illustreert de problematiek bij het bepalen van hetgeen van een aandeelhouder mag worden verwacht en wanneer dat mag worden verwacht. Die verwachting wordt namelijk steeds gekleurd door de concrete omstandigheden van het geval. Daarom is dus onder meer relevant of de aandeelhouder ook bestuurder is, dan wel of sprake is van een personele unie op bestuursniveau. Denk op dit punt alleen al aan de vraag over toerekening van wetenschap en kennis.2 Evenzeer is relevant om wat voor soort vennootschap het gaat en de toestand waarin zij zich bevindt, alsook met welke aandeelhouder we te maken hebben en de mate van invloed van deze aandeelhouder.3 Bovendien is deze verwachting mede afhankelijk van de invulling die aan het aandeelhouderschap is gegeven.4 Ik heb hiervoor betoogd dat de concernleidingsplicht hetgeen van de aandeelhouder mag worden verwacht in belangrijke mate concretiseert. De mate van verantwoordelijkheid houdt in ieder geval nauw verband met de mate van zeggenschap van de aandeelhouder.5 Wij zagen dat de handelingsnabijheid, de mogelijkheid om te kunnen ingrijpen, een wezenlijk element vormt bij aansprakelijkheid voor nalaten. In de verhouding tussen moeder en dochter kan een potentiële ingrijpmacht veelal geacht worden aanwezig te zijn.6 De verantwoordelijkheid wordt echter vooral bepaald door de mate van inzicht van de aandeelhouder en de daaruit voortvloeiende voorzienbaarheid van schade, zo blijkt uit het voorgaande.7

Uit de concernleidingsplicht kan onder omstandigheden een bepaalde mate van inzicht, alsook een verplichting tot ingrijpen worden afgeleid, maar het enkele bestaan daarvan is onvoldoende voor het aannemen van een concrete zorgplicht. Daarvoor is mijns inziens vooral de intensieve bemoeienis van de moeder bepalend, waaruit inzicht in en zeggenschap over (een deel van) het beleid van dochter kan voortvloeien. Tegelijkertijd zou men deze verantwoordelijkheid van de moeder naar mijn mening ook moeten afzetten tegen de mate waarin van schuldeisers mag worden verwacht dat zij voor zichzelf zorgen, dus het opkomen voor en veiligstellen van de belangen, alsook in hoeverre crediteuren van een dochter mogen vertrouwen op de moeder.8 Een eenduidig antwoord op deze vraag kan dan ook niet worden gegeven. Het maken van een strikt onderscheid tussen gewoon nalaten en zuiver nalaten biedt gezien voornoemde perspectieven niet bepaald duidelijkheid, doch slechts gezichtspunten. Met Timmerman,9 Assink10 en Koster11 zou ik dan ook willen bepleiten dat gevallen van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid vooral moeten worden beoordeeld op grond van een gedegen weging en motivering van de omstandigheden van het geval. Ik realiseer mij overigens dat ik daarmee casuïstische rechtspraak op dit punt propageer, zodat het verwijt van rechtsonzekerheid mij ten deel kan vallen, doch uitsluitend een beoordeling op basis van de omstandigheden van het geval doet recht aan de uiteenlopende, wat ik maar noem, ‘verschijningsvormen’ van het concern. Een nadeel van ons vennootschapsrecht is nu eenmaal dat het is toegespitst op de enkelvoudige vennootschap en tegen die achtergrond geen rekening houdt met de eigenzinnigheid van groepsverbanden.12 Indien de rechtsonzekerheid als gevolg van casuïstische rechtspraak in geval van doorbraak van aansprakelijkheid onwenselijk wordt geacht, is mijns inziens de wetgever aan zet om in concernrechtelijke bepalingen ter zake te voorzien.13