2.3.4.1 De mogelijkheid tot opt up

Binnen het systeem van de cliëntclassificatie in MiFID bestaan twee varianten van opt up. Allereerst kan een niet-professionele cliënt de beleggingsdienstverlener verzoeken om hem als professionele cliënt aan te merken.1 Ten tweede kan een niet-professionele cliënt de beleggingsdienstverlener verzoeken hem als in aanmerking komende tegenpartij te kwalificeren.

Het verzoek tot opt up van een niet-professionele tot professionele cliënt komt alleen de cliënt toe. De beleggingsdienstverlener heeft niet de bevoegdheid om een niet-professionele cliënt op eigen initiatief in een hogere cliëntcategorie in te delen.2 Alvorens ik inga op de voorwaarden waaraan een niet-professionele cliënt moet voldoen om als professionele cliënt te kunnen worden aangemerkt, eerst een korte opmerking over de reden waarom een niet-professionele cliënt hierom zou verzoeken. Hij levert daarmee immers bescherming in. De reden dat cliënten toch kiezen voor een lager beschermingsniveau is dat de koop van bepaalde financiële instrumenten slechts open staat voor professionele cliënten. Indien een niet-professionele cliënt die instrumenten wil kopen, dan zal hij daarvoor bescherming moeten inleveren. Dat is voor de beleggingsdienstverlener gunstig. Hij hoeft minder gedragsregels na te leven, waardoor de kosten lager uitvallen. Dit werkt vervolgens weer door in de kosten die de beleggingsdienstverlener aan de cliënt in rekening brengt.3

De procedure tot opt up is als volgt. De beleggingsdienstverlener moet interne gedragsregels en procedures opstellen voor de procedure van opt up tot een professionele cliënt.4 Allereerst moet de niet-professionele cliënt, dat kan zowel een natuurlijk persoon als een onderneming zijn5, een schriftelijk verzoek indienen bij de beleggingsdienstverlener om als professionele cliënt aangemerkt te worden. Daarbij moet hij laten weten of hij in het algemeen of voor een bepaalde dienst of transactie als professionele cliënt wil worden aangemerkt.6 Vervolgens is het aan de beleggingsdienstverlener om te toetsen of de niet-professionele cliënt voldoet aan inhoudelijke criteria, alvorens de beleggingsdienstverlener de cliënt als professionele cliënt mag aanmerken.7 Slechts wanneer uit een adequate beoordeling van de deskundigheid, ervaring en kennis van de niet-professionele cliënt met het oog op de beoogde transacties of beleggingsdiensten met redelijke zekerheid blijkt dat de cliënt zelf beleggingsbeslissingen kan nemen en daaraan verbonden risico’s kan inschatten, mag de beleggingsdienstverlener overgaan tot een opt up.8

Dit vereiste valt uiteen in een kwantitatieve en kwalitatieve component. Allereerst de kwantitatieve component.9 Er moet sprake zijn van voldoende deskundigheid, kennis en ervaring. MiFID specificeert wanneer daarvan sprake is. De niet-professionele cliënt moet ten minste aan twee van de volgende drie criteria voldoen. Allereerst moet de cliënt de voorafgaande vier kwartalen op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld tien transacties van significante omvang hebben verricht. Er is sprake van transacties van een significante omvang wanneer deze de omvang van een gemiddelde transactie door een particuliere cliënt substantieel overstijgen.10 Voor een onderneming zal het wellicht wat eenvoudiger zijn om aan dit criterium te voldoen, aangezien de gemiddelde transactie door een particuliere cliënt als referentiekader wordt genomen. Het hoeft niet te gaan om transacties op gereglementeerde markten.11 Van een ‘desbetreffende markt’ is sprake indien het gaat om een markt waarop dezelfde, vergelijkbare of gerelateerde instrumenten worden verhandeld. Wanneer een cliënt bijvoorbeeld wisselkoerstransacties wil gaan verrichten, zijn eerdere significante wisselkoerstransacties ‘desbetreffend’. Wanneer de instrumenten waarvoor de cliënt wil opteren als professionele cliënt van heel andere aard zijn, zijn wisselkoerstransacties wellicht niet relevant. Verder is voor de bepaling van de omvang van de transacties de gehele markt van belang en is dit dus niet beperkt tot de handel bij de beleggingsdienstverlener.12

Het tweede criterium luidt dat de omvang van de portefeuille, waartoe zowel deposito’s in contanten als financiële instrumenten behoren, van de niet-professionele cliënt groter moet zijn dan 500.000 euro.13 Ten derde moet de niet-professionele cliënt ten minste een jaar werkzaam zijn of zijn geweest in de financiële sector, waarbij hij een beroep uitoefent of uitoefende waarbij hij kennis van de beoogde transacties of diensten nodig had.14 Indien een niet-professionele cliënt aan ten minste twee van de drie voorgaande criteria voldoet, mag de beleggingsdienstverlener er vanuit gaan dat de niet-professionele cliënt de deskundigheid, ervaring en kennis in huis heeft om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de daarmee verbonden risico’s in te schatten.15

Naast deze kwantitatieve component moet de niet-professionele cliënt ook voldoen aan de kwalitatieve component van de toets tot opt up. Die luidt dat er redelijke zekerheid moet zijn dat de niet-professionele cliënt in staat is zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de risico’s die daaraan verbonden zijn in te schatten.16 In tegenstelling tot in MiFID is de component van de ‘redelijke zekerheid’ niet in de Wft opgenomen. Zij blijkt wel uit de wetsgeschiedenis.17 De vraag rijst of de Nederlandse wetgever MiFID onjuist heeft geïmplementeerd.18 Daarover verschillen de meningen. Enerzijds wordt betoogd dat uit de Wft volgt dat een niet-professionele cliënt al als professionele cliënt is aan te merken wanneer hij voldoet aan de kwantitatieve criteria.19 Anderzijds wordt beargumenteerd dat voldoening van de kwantitatieve criteria voldoening van de kwalitatieve criteria inhoudt.20 Mijns inziens impliceren de kwantitatieve criteria zoals opgenomen in de Wft niet het vereiste dat er sprake moet zijn van ‘redelijke zekerheid’. Alhoewel het vereiste van redelijke zekerheid samenhangt met de kwantitatieve toets dat er sprake moet zijn van deskundigheid, ervaring en kennis, is het mijns inziens een apart vereiste. En dat vereiste volgt niet uit de Wft. Ik zou menen dat op grond van richtlijnconforme interpretatie de beleggingsdienstverlener alsnog verplicht is deze kwalitatieve toets uit te voeren. Indien de beleggingsdienstverlener zich slechts baseert op de kwantitatieve criteria kan dit leiden tot een verkeerde inschatting. Een cliënt kan weliswaar aan de kwalitatieve component voldoen, maar dat betekent nog niet dat dit redelijke zekerheid oplevert. Daarnaast past de tweeledige toets ook beter in het kader van beleggersbescherming van MiFID.21 Slechts indien aan beide vereisten is voldaan, kan de niet-professionele cliënt op geldige wijze afstand doen van een deel van de gedragsregels.22 Deze strenge inhoudelijke procedure wordt gerechtvaardigd door het feit dat bij niet-professionele cliënten die verzoeken om een opt up, niet dezelfde marktkennis en -ervaring mag worden aangenomen als bij initiële professionele cliënten.23

Na invoering van MiFID II mogen lidstaten specifieke criteria vaststellen voor de beoordeling van de kennis en deskundigheid van lokale overheden en gemeenten indien zij verzoeken tot een opt up als professionele cliënt.24 Lidstaten kunnen deze specifieke criteria zowel gebruiken als aanvulling op de kwalitatieve en kwantitatieve criteria als ook ter vervanging.25 Nederland maakt echter geen gebruik van deze mogelijkheid.26 In dat geval zijn de reguliere criteria van overeenkomstige toepassing op lokale overheden en gemeenten.

Indien de niet-professionele cliënt aan de criteria voor een opt up voldoet, kan de beleggingsdienstverlener overgaan tot kwalificatie als professionele cliënt. Wanneer hij hiertoe overgaat, moet de beleggingsdienstverlener een overeenkomst sluiten met de niet-professionele cliënt waarin hij specificeert voor welke beleggingsdiensten, transacties of soorten financiële instrumenten de kwalificatie van professionele cliënt geldt.27 Daarnaast moet hij de cliënt duidelijk op schrift waarschuwen voor het lagere beschermingsniveau en het verlies van cliëntencompensatierechten.28 Enkel niet-professionele cliënten hebben namelijk recht op compensatie wanneer de beleggingsdienstverlener niet langer kan voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen in verband met beleggingsdiensten.29 De cliënt moet vervolgens in een los document schriftelijk bevestigen dat hij zich bewust is van de gevolgen van het verlies van bescherming.30 Ondanks dat een niet-professionele cliënt aan de criteria voor opt up voldoet, mag de beleggingsdienstverlener een verzoek tot opt up ook weigeren. Dit is niet alleen af te leiden uit het feit dat er nog een aparte overeenkomst over de opt up moet worden opgesteld voordat de cliënt daadwerkelijk een professionele cliënt is,31 maar ook uit de letter van de wet. De wetgever heeft het namelijk over ‘kunnen worden behandeld’.32

Na voldoening aan zowel de inhoudelijke criteria als de formalistische aspecten, is sprake van een succesvolle opt up van een niet-professionele cliënt tot een professionele cliënt. De verantwoordelijkheid van de beleggingsdienstverlener stopt daar echter niet. Indien een beleggingsdienstverlener constateert dat een cliënt die middels opt up is aangemerkt als professionele cliënt structureel niet langer voldoet aan de voorwaarden om als professionele cliënt te worden gekwalificeerd, moet hij deze cliënt weer als niet-professionele cliënt aanmerken en hem van deze wijziging op de hoogte brengen.33 Het is niet zo dat een cliënt structureel niet langer voldoet aan de vereisten indien hij bijvoorbeeld slechts gedurende een dag een portefeuille heeft die kleiner is dan 500.000 euro. Wanneer de situatie echt langer voortduurt, kan dit wel het geval zijn.34 De beleggingsdienstverlener hoeft niet actief te blijven monitoren of de cliënt blijft voldoen aan de vereisten voor opt up. De professionele cliënt is zelf verantwoordelijk om de beleggingsdienstverlener te informeren indien er wijzigingen plaatsvinden die van invloed kunnen zijn op de classificatie.35 De beleggingsdienstverlener doet er wel verstandig aan die verplichtingen in de overeenkomst die hij sluit met de cliënt, vast te leggen.36

Een niet-professionele cliënt kan niet alleen verzoeken om opt up tot een professionele cliënt. Voor een beperkte groep niet-professionele cliënten bestaat ook de mogelijkheid om als in aanmerking komende tegenpartij te worden gekwalificeerd. Slechts ondernemingen komen in aanmerking voor deze opt up. Zij moeten aan twee voorwaarden voldoen. Allereerst moet de niet-professionele cliënt voldoen aan de kwantitatieve en kwalitatieve vereisten van een opt up tot een professionele cliënt.37 Ten tweede moet de opt up toezien op de execution only-dienstverlening. De categorie van in aanmerking komende tegenpartij bestaat immers slechts bij dat type beleggingsdienstverlening.

Evenmin als bij het verzoek tot opt up tot professionele cliënt, is de beleggingsdienstverlener bij dit opt up verzoek niet verplicht om het verzoek te accepteren. Daarnaast is het ook bij deze mogelijkheid van opt up verstandig om in een overeenkomst vast te leggen dat de cliënt wijzigingen die van invloed kunnen zijn op de kwalificatie moet doorgeven.

Met de invoering van MiFID II komt deze mogelijkheid van opt up te vervallen.38 Dit komt de beleggersbescherming ten goede. Bij deze mogelijkheid van opt up is er namelijk een immens groot verschil tussen de bescherming die de cliënt voor en na de opt up verdient. In plaats van de volledige bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting te genieten, krijgt de cliënt na de opt up bijna geen bescherming meer.