8.7.3 Gevolgen van analoge toepassing van buitenlands burgerlijk recht

In geval van een overeenkomst tot internationale forumkeuze of tot arbitrage rijst de vraag, naar welk recht beoordeeld moet worden of hieruit verbintenissen voortvloeien. In paragraaf 2.3 is gebleken dat de Nederlandse rechter een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage steeds zal beoordelen aan de hand van het Nederlandse procesrecht. Aangezien in de proceswetgeving echter niet alle aspecten geregeld zijn, dient in sommige gevallen teruggegrepen te worden op het burgerlijk recht. Gezien het beginsel van eenheid van recht heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat de regeling van de overeenkomst die in het burgerlijk recht is gegeven analoog kan worden toegepast, tenzij er redenen zijn die afwijking rechtvaardigen. Het is echter niet steeds het Nederlandse materiële recht dat analoog moet worden toegepast. In paragraaf 2.3 is gebleken dat ook buitenlands recht voor toepassing in aanmerking kan komen.

Ook de vraag of partijen verbintenissen zijn overeengekomen in het kader van een procesovereenkomst wordt niet geregeld in de Nederlandse proceswetgeving. Ook hier zal de regeling zoals die is gegeven in het burgerlijk recht analoog moeten worden toegepast, waarbij zoals gezegd ook buitenlands recht voor toepassing in aanmerking komt. Wel moet naar mijn mening als regel van Nederlands procesrecht worden aangenomen dat partijen zich enkel kunnen verbinden tot bepaald procesgedrag, indien deze afspraak is gekoppeld aan een overeenkomst waarbij (naar Nederlands recht) geldig is afgeweken van het procesrecht. Dit is een gevolg van het uitgangspunt dat verbintenissen van partijen niet los kunnen worden gezien van de regels die gelden in de procedure waarop zij betrekking hebben. Deze verbintenissen dienen in deze procedure dan ook steeds gevolgen te hebben (zie ook paragraaf 8.5).

Dit systeem leidt tot het volgende resultaat. Stel dat partijen zijn overeengekomen dat de rechter te New York in een bepaald geschil bevoegd is. Daarbij hebben zij zich verbonden om hun geschil slechts in New York aanhangig te maken. Indien een van de partijen toch naar de Nederlandse rechter stapt, zal deze rechter aan de hand van Nederlands procesrecht bepalen of hij bevoegd is. Indien de rechter tot de conclusie komt dat hij onbevoegd is op grond van de overeenkomst, zal hij aan de hand van het (eventueel buitenlandse) burgerlijke recht dat analoog kan worden toegepast, dienen te bepalen of uit deze overeenkomst ook de verplichting van partijen voortvloeit om enkel in New York te procederen.

Denkbaar is echter ook dat de Nederlandse rechter voorbijgaat aan de forumkeuze, bijvoorbeeld omdat niet voldaan is aan het bewijsvoorschrift van artikel 8 lid 5 Rv, en zich bevoegd verklaart. Het is dan op grond van het Nederlandse procesrecht niet mogelijk dat hij wel aanneemt dat partijen zich geldig hebben verbonden om enkel in New York te procederen. Dit zou immers tot het onacceptabele resultaat leiden dat de rechter de zaak wel in behandeling moet nemen, maar dat een van de partijen de uitkomst van de procedure geheel ongedaan zou kunnen maken door van haar wederpartij schadevergoeding te vorderen wegens wanprestatie. Niet van belang is in een dergelijk geval dus of partijen naar het rechtsstelsel dat voor analoge toepassing in aanmerking komt wel geldig rechten en verplichtingen ten opzichte van elkaar zijn overeengekomen.