9.3.2.3 Oneigenlijke achterstelling

640. De uitwinning van persoonlijke of derdenzekerheden voor oneigenlijk achtergestelde vorderingen ligt complexer dan voor eigenlijk achtergestelde vorderingen als die oneigenlijke achterstelling de opeisbaarheid van de juniorvordering beperkt of daaraan een opschortende voorwaarde verbindt. Als die voorwaarde of tijdsbepaling doorwerkt in de vordering op de medeschuldenaar of jegens de derde, dan kan die in de weg staan aan de uitwinning.1

Die doorwerking ligt bij derdenzekerheden anders dan bij persoonlijke zekerheden. Bovendien moet bij persoonlijke zekerheden nader onderscheid worden gemaakt tussen gewone hoofdelijkheid en borgtocht.

641. Bij hoofdelijkheid bestaat er niet één verbintenis met twee schuldenaren, maar er bestaan evenzoveel verbintenissen en vorderingsrechten als schuldenaren.2 Aan die losse vorderingsrechten kunnen verschillende opschortende tijdsbepalingen of voorwaarden verbonden zijn.3 De oneigenlijke achterstelling verbonden aan de vordering op de hoofdschuldenaar werkt dus niet noodzakelijkerwijs door in de vordering op de medeschuldenaar. Dat is wel mogelijk, maar of die achterstelling doorwerkt is een kwestie van uitleg van de betreffende overeenkomst.4

Bij die uitleg kan bepalend zijn of de senior ook een vordering heeft op de medeschuldenaar en of de achterstelling mede dient tot zekerheid van die vordering. Als de senior geen vordering heeft op de medeschuldenaar dan is er weinig reden om aan te nemen dat de oneigenlijke achterstelling doorwerkt in de juniorvordering op de medeschuldenaar. Als de senior wel een vordering heeft op de medeschuldenaar dan is het aannemelijker dat partijen ook hebben bedoeld een tijdsbepaling of voorwaarde te verbinden aan de juniorvordering op de medeschuldenaar.

Als de hoofdschuldenaar in faillissement verkeert dan kan die zich niet langer beroepen op de opschortende tijdsbepaling verbonden aan de juniorvordering.5 Ook dat werkt niet van rechtswege door jegens de medeschuldenaar. Die kan zich nog wel op die tijdsbepaling beroepen.6 Naar Duits recht geldt hetzelfde.7

642. De uitwinbaarheid van een borg is niet volledig onafhankelijk van de opeisbaarheid van de vordering op de hoofdschuldenaar. De borg kan zich namelijk beroepen op de verweren van de hoofdschuldenaar voor zover die het bestaan van de vordering, de inhoud daarvan, of het tijdstip van nakoming betreffen.8 Daaronder valt ook een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde.9 De junior kan het vermogen van de borg dus in beginsel niet uitwinnen zolang de vordering op de hoofdschuldenaar niet opeisbaar is.10

Verder kan de borg zich ook op de opschortende tijdsbepaling blijven beroepen als de hoofdschuldenaar zich dat door zijn faillietverklaring niet meer kan.11 Dit geldt mijns inziens niet onverkort. Als aan de juniorvordering op de hoofdschuldenaar een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is verbonden van volledige betaling van de seniorvordering op de hoofdschuldenaar, dan kan de borg zich mijns inziens niet daarop blijven beroepen als het faillissement van de hoofdschuldenaar is afgewikkeld zonder dat de senior is voldaan.12 Die tijdsbepaling was namelijk bedoeld om te voorkomen dat het verhaal van de seniorvordering op de hoofdschuldenaar zou worden doorkruist door het verhaal van de juniorvordering. Het zou onterecht zijn als die tijdsbepaling blijvend in de weg stond aan het uitwinnen van de borg door de junior.13 In plaats daarvan moet naar redelijkheid en billijkheid een moment worden bepaald dat de borg zich niet langer op de tijdsbepaling kan beroepen, zoals de rechter ook naar redelijkheid en billijkheid een moment van intreden van de tijdsbepaling kan vaststellen als intreding van de oorspronkelijke tijdsbepaling uitblijft.14

Dit is niet onredelijk tegenover de borg zolang die ten tijde van de borgstelling op de hoogte was van de achterstelling.15 De borg heeft zich dan immers verbonden om de juniorvordering na te komen als de hoofdschuldenaar dat niet doet. De borg kan slechts een beroep doen op de opschortende tijdsbepaling of voorwaarde om te bereiken dat hij niet eerder na hoeft te komen dan de hoofdschuldenaar. Dat hangt samen met het accessoire karakter van de borgtocht.16 Wanneer het faillissement van de hoofdschuldenaar is afgewikkeld dan is duidelijk of de juniorvordering daaruit geheel of gedeeltelijk is voldaan en in het laatste geval dat de hoofdschuldenaar die niet verder gaat nakomen. Dan is het redelijk dat de borg kan worden aangesproken voor het onbetaald gebleven deel van de juniorvordering.

Bij een juniorvordering waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden kan de rechter niet naar redelijkheid en billijkheid een moment van intreden van de voorwaarde bepalen.17 In dat geval kan hetzelfde resultaat worden bereikt door die voorwaarde zo uit te leggen dat die al vervuld wordt als de senior geen verder verhaal meer kan nemen op de hoofdschuldenaar en niet pas als de senior is voldaan. Het hangt van de omstandigheden van het concrete geval af of daar ruimte voor is.

643. Voor zover de oneigenlijke achterstelling bestaat uit verbintenissen tussen de junior en de senior kan die achterstelling de uitwinning van de persoonlijke zekerheden niet verhinderen. Die verbintenissen geven de medeschuldenaar geen verweermiddel tegen de vordering van de junior. De junior wanpresteert met het uitwinnen van de derde hooguit op zijn verbintenissen jegens de senior. Op grond daarvan, of op grond van een doorstortplicht in de achterstellingsovereenkomst, kan de junior gehouden zijn om de opbrengsten af te dragen aan de senior.18

644. De doorwerking van een oneigenlijke achterstelling in verhouding tot de derdenzekerheidsgever ligt eenvoudiger dan de doorwerking jegens een medeschuldenaar.

Een derdenzekerheidsgever is zelf geen schuldenaar van de juniorvordering. Hij verleent slechts een verhaalsrecht op (een van) zijn vermogensbestanddelen. Dat verhaalsrecht is verbonden aan de vordering op de hoofdschuldenaar en aan diens schuld. Bij de derdenzekerheidsgever ligt alleen Haftung en geen Schuld.19 Voor uitwinning van derdenzekerheden is daarom niet vereist dat de juniorvordering ook opeisbaar is jegens de derdenzekerheidsgever, maar enkel dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van de vordering waarvoor de zekerheidsrechten zijn gevestigd.20