5.5.1 Etam/Zoetermeer

In het arrest Etam/Zoetermeer heeft de Hoge Raad de verhouding tussen de civielrechtelijke overeenkomst en het publiekrechtelijke besluit uiteengezet.1 De gemeente Zoetermeer had in een bevoegdhedenovereenkomst met Etam vastgelegd dat zij zich tot het uiterste zal inspannen om het voor Etam planologisch mogelijk te maken om haar hoofdkantoor en distributiecentrum naar wens in te richten. De bestemmingsplannen die vervolgens tot stand kwamen voldeden echter niet aan de verwachtingen van Etam. Volgens Etam heeft de gemeente zich niet maximaal ingespannen om de bestemmingsplannen op de in de overeenkomst beoogde wijze vast te stellen zodat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. In de daaropvolgende civiele procedure beroept de gemeente zich op de formele rechtskracht van de bestemmingsplannen. Het hof gaat – net als de rechtbank – mee in het verweer van de gemeente, maar de Hoge Raad beslist anders. De Hoge Raad overweegt dat bevoegdhedenovereenkomsten zowel een bestuursrechtelijk als een civielrechtelijk karakter hebben. Indien de private partij nakoming wenst in die zin dat het bestuursorgaan het beloofde besluit neemt, moet hij naar de bestuursrechter.2 Indien schadevergoeding op grond van wanprestatie de inzet van de vordering is, moet hij naar de burgerlijke rechter:

Met dit oordeel volgt de Hoge Raad niet de conclusie van A-G Keus die van mening was dat de bevoegdhedenovereenkomst ten opzichte van het daarna genomen besluit een onzelfstandig karakter heeft en zou moeten delen in de formele rechtskracht van het besluit.3 Als argument voor zijn opvatting wijst A-G Keus naar de bevoegdheden van de bestuursrechter. Die rechter kan volgens hem via het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel voldoende onderzoeken of het bestreden besluit tegemoetkomt aan de afspraken uit de bevoegdhedenovereenkomst. Voor de civiele rechter is dan geen taak meer weggelegd.

De Hoge Raad oordeelt echter dat de maatstaf die de civiele rechter aanlegt, verschilt van die van de bestuursrechter. Indien bij de bestuursrechter een beroep is gedaan op een schending van het vertrouwensbeginsel omdat het daarna genomen besluit niet overeenstemt met de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst, betekent dat niet dat bij de civiele rechter niets meer te halen valt. De bestuursrechter oordeelt namelijk niet of de overeenkomst is nagekomen, maar of het bij hem ter beoordeling liggende besluit – gelet op de publiekrechtelijke regels en alle relevante bepalingen – vernietigd moet worden. Een belanghebbende zal een beroep doen op het vertrouwensbeginsel indien hij meent dat het besluit het met de overeenkomst gewekte vertrouwen schendt.

Bij de civiele rechter daarentegen kan een burger schadevergoeding vorderen wegens een tekortkoming in de contractuele verplichtingen.4 De vordering heeft een andere grondslag, namelijk niet een besluit, maar overeenkomst.5 De Hoge Raad wijst er ook op dat het kan voorkomen dat een besluit weliswaar niet wordt vernietigd, maar dat wel sprake is van een schending van de afspraken van de overeenkomst.6 De civiele rechter kan worden benaderd ook zonder dat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zijn aangewend.7

De Hoge Raad heeft die uitleg van de formele rechtskracht bij bevoegdhedenovereenkomsten nadien herhaald in zijn arrest Horst aan de Maas over een bevoegdhedenovereenkomst in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling.8 Bij niet-nakoming van de overeenkomst bestaat voor de burger dus keuzevrijheid tussen het verzoeken van vernietiging van het besluit bij de bestuursrechter en het vorderen van schadevergoeding bij de civiele rechter.

Op de redenering van de Hoge Raad hebben meerdere auteurs kritiek geleverd. Schueler9 en Van Rossum10 hebben erop gewezen dat in ieder geval een groot deel van de toetsing door de bestuursrechter en de civiele rechter overlap vertoont en dat de door de Hoge Raad ingezette lijn betekent dat de mogelijkheid bestaat dat over hetzelfde feitenrelaas verschillende rechtsoordelen worden gegeven. Andere auteurs zijn het eens met de benadering van de Hoge Raad.11

Ik onderschrijf de lijn van de Hoge Raad. Bevoegdhedenovereenkomsten zijn – net als eenzijdige toezeggingen – civielrechtelijk bezien rechtshandelingen met een sterke (want: verbintenisscheppende) civielrechtelijke binding.

In de ogen van de civiele rechter gaat het om een overeenkomst, waarbij tussen een bestuursorgaan en een particuliere partij afspraken zijn gemaakt. Die afspraken zien bij een bevoegdhedenovereenkomst weliswaar op het aanwenden van bestuursrechtelijke bevoegdheden maar dat neemt niet weg dat die afspraak zelf is vastgelegd in een overeenkomst en dat een bestuursrechter alleen oordeelt over de rechtmatigheid van een daaropvolgende besluit en niet over de nakoming van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst. Aan het door de bestuursrechter toegepaste toetsingskader in geval van een beroep op het vertrouwensbeginsel is immers eigen dat de overeenkomst slechts een mee te wegen belang is bij het onderzoek of het bestreden besluit vernietigd moet worden.12 De bestuursrechter moet weliswaar rekening houden met de overeenkomst, maar hij oordeelt slechts over de vraag of een besluit moet worden vernietigd wegens schending van het geschreven en ongeschreven recht, niet of het besluit een correcte nakoming van de overeenkomst behelst. Of aan de verplichtingen uit de overeenkomst is voldaan moet dan – aan de hand van de uitleg van de overeenkomst – door de civiele rechter kunnen worden beoordeeld.13 Opnieuw moeten gelet op de sterke civielrechtelijke binding (in de vorm van een nakomingsverplichting) van een bevoegdhedenovereenkomst,14 overheden zich bewust zijn van de risico’s van het sluiten van een dergelijke overeenkomst en aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij hun daaruit voortvloeiende verplichtingen niet nakomen.