8.5.5 Invloed op het einde van de onmiddellijke voorziening

[300] Als de rechtspersoon door bepaald gedrag kan bewerkstelligen dat de voorziening wordt beëindigd – waarmee uitstel wordt opgeheven of bekort, zodat de prestatie tijdig kan worden geleverd – moet de rechtspersoon als zorgvuldig schuldenaar dat mijns inziens in beginsel doen.1 Ook als niet zeker is dat dat gedrag tot het einde van de voorziening zal leiden, maar er slechts een gerede kans bestaat op beëindiging, moet de rechtspersoon die kans in beginsel aangrijpen.

Deze objectieve norm is wel een grove. Gedragingen, die het einde van de onmiddellijke voorziening bespoedigen, kunnen tegelijkertijd andere consequenties voor de rechtspersoon hebben. Naarmate die consequenties bezwaarlijker en ingrijpender zijn, zal het subjectieve verwijt aan de rechtspersoon dat zijn handelen niet strookt met de objectieve norm eerder ontbreken.2 Indien vast staat dat de handelingen van de rechtspersoon het einde van de voorziening zullen inluiden, kan dat – positieve – effect van die handelingen worden afgezet tegen negatieve consequenties. Zo’n afweging is lastiger naarmate enerzijds het positieve effect op de voorziening en anderzijds de negatieve implicaties ongelijksoortiger zijn.3 Complex is het als de bedoelde handelingen van de rechtspersoon weliswaar een stap zijn op weg naar beëindiging van de voorziening, maar daar op geen garantie bieden. De casus ABN Amro is daarvan een voorbeeld: de rechtspersoon zou goedkeuring kunnen vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar of de goedkeuring zou worden verkregen was ongewis.4

Het geval ABN Amro laat ook zien voor welke dilemma’s een rechtspersoon kan komen te staan. Indien goedkeuring zou zijn gevraagd en geweigerd, welke speelruimte zou (het bestuur) van ABN Amro dan hebben?5

[301] Het voorgaande geldt ook tijdens de procedure in de aanloop naar de beslissing over de voorziening. De rechtspersoon zou in sommige gevallen de voorziening kunnen afwenden door de eigen toestand te verbeteren of bepaalde gedragingen toe te zeggen.6 Hij kan zich dan gesteld zien voor de beschreven complexe afweging en dilemma’s. Er waren in de zaak ABN Amro bovendien nog procesrechtelijke mogelijkheden om de onmiddellijke voorziening aan te tasten. Op het enquêteverzoek was nog niet beslist.7 Bij afwijzing van dat verzoek zou de voorziening van de baan zijn. De mogelijkheid van cassatie heeft zich verwezenlijkt: de beschikking is gecasseerd en de Hoge Raad heeft overwogen dat de algemene vergadering geen goedkeuringsrecht had.

[302] Als bepaalde handelingen van de rechtspersoon de voorziening mogelijk afwenden of doen eindigen, maar de kans daar op gering is en bovendien onwenselijke consequenties van dat gedrag vaststaan of waarschijnlijk zijn, kan mijns inziens niet van de rechtspersoon worden gevergd dat hij pogingen tot beëindiging doet. Niet omdat het subjectieve verwijt in die omstandigheden zou ontbreken, maar omdat dan geen objectieve norm kan worden aangenomen.8