5.3.1 Inleiding

De in de vorige paragraaf te berde gebrachte casus betreft een optie ter zake van reeds uitgegeven aandelen in een vennootschap die door een aandeelhouder worden gehouden. Uitoefening van de calloptie betekent dat die bestaande aandelen worden gekocht en aanvaard door de optiegerechtigde, dan wel in geval van een putoptie worden verkocht en geleverd door de optiegerechtigde. De optieverlening, de uitoefening van de optie en de door uitoefening van de optie ontstane overeenkomst worden louter door het verbintenissenrecht beheerst.

Beschermingsprefs zullen niet zijn uitgegeven en verschijnen eerst ten tonele indien er naar het oordeel van het bestuur en raad van commissarissen van de vennootschap en/of de stichting continuïteit sprake is van een situatie van oorlogstijd. Zoals in paragraaf 4.3.4 aan de orde gesteld, ligt het voor de hand om het bestuur aan te wijzen als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan, zodat geen algemene vergadering gehouden hoeft te worden om over de uitgifte van beschermingsprefs te besluiten. Het bestuur is dan bevoegd om gedurende een periode van maximaal vijf jaar beschermingsprefs uit te geven. Aangezien een vennootschap zich voor langer dan vijf jaar wenst te beschermen en de uitgiftebevoegdheid niet steeds wenst te verlengen, wordt in de praktijk door het bestuur een optie verleend aan de stichting continuïteit tot het nemen van beschermingsprefs. De stichting kan dan de optie uitoefenen, waarmee de beschermingsprefs aan haar worden uitgegeven. In dat geval is sprake van een calloptie.

Algemeen wordt aangenomen dat de stichting de optie ook kan uitoefenen indien het bestuur niet meer bevoegd is om tot uitgifte van aandelen te besluiten.1 Ik sluit me bij deze opvatting aan. Uit art. 2:96 lid 5 BW volgt immers dat besluitvorming plaatsvindt bij de optieverlening en niet bij de uitoefening van de optie. Op het moment van die besluitvorming dient het bestuur bevoegd te zijn tot uitgifte van beschermingsprefs. Met de toekenning van de optie aan de stichting, is de bal als het ware overgegooid naar de stichting. Alleen de stichting kan iets met die bal doen. De rechtshandeling van optieverlening is geëffectueerd en afgerond. Wat er ondertussen met de overgooier – het vennootschapsbestuur dus – gebeurt, doet niet ter zake. De overgooier kan zijn pols breken, hetgeen niet afdoet aan het feit dat de ontvanger van de bal met de bal doet wat hij wil. Er is geen besluit van de overgooier meer vereist en evenmin van de algemene vergadering. De stichting zou het optierecht aldus voor onbepaalde tijd in de toekomst kunnen uitoefenen. Dit maakt het beschermingsinstrument tot een effectief instrument. Een ander voordeel is dat de beslissing om beschermingsprefs uit te geven komt te liggen bij een onafhankelijke derde. In dat geval is de kans kleiner dat een beroep op het oneigenlijke gebruik van de emissiebevoegdheid door het bestuur van de vennootschap zal slagen.2