5.3.4 De contractuele relatie tussen de vennootschap en de stichting continuïteit

Indien een aandeelhouder voorstellen doet ter zake van een wijziging van de strategie en de stichting het wenselijk en gerechtvaardigd acht dat de invloed van deze aandeelhouder wordt ingedamd, kan zij de optie uitoefenen. Wil de stichting niet zelf een verplicht bod moeten doen, dan zal zij na uitoefening van de optie niet over overwegende zeggenschap mogen beschikken.2 In dat geval zal zij de optie gedeeltelijk willen uitoefenen en de mogelijkheid wensen te hebben om in een later stadium – bijvoorbeeld als de aandeelhouder aankondigt dat hij een (vijandig) openbaar bod zal uitbrengen – nog eens een pakket beschermingsprefs te nemen. Afspraken over een dergelijke gedeeltelijke uitoefening van de optie zouden in de optieovereenkomst opgenomen kunnen worden.

Niet ondenkbaar is dat de stichting alvorens zij de optie uitoefent overleg pleegt met het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap.3 Afspraken hierover kunnen in de optieovereenkomst worden opgenomen. Twijfelachtig – zou ik menen – is de contractuele bepaling op grond waarvan uitoefening van de optie slechts met goedkeuring van de vennootschap kan plaatsvinden. Zie over dit laatste paragraaf 5.4.1.

Om mogelijke onduidelijkheid te voorkomen, zou de wijze waarop de optie door de stichting moet worden uitgeoefend – bijvoorbeeld door verzending van een schriftelijke verklaring –vastgelegd kunnen worden in de overeenkomst.

Zodra de stichting de optie uitoefent, moeten de beschermingsprefs aan de stichting worden uitgegeven. Overeengekomen kan worden dat die uitgifte terstond na uitoefening van de optie plaatsvindt.

Omdat de stichting in de regel niet over voldoende financiële middelen beschikt, zal zij zo min mogelijk wensen te storten. Ingevolge art. 2:80 lid 1 BW kan bedongen worden dat een deel – ten hoogste drie vierde – van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd, zodat de financieringslasten van de stichting tot een minimum worden beperkt. Bij beschermingsprefs ligt het in de rede dat slechts een vierde van het totale nominale bedrag terstond bij de uitgifte op de beschermingsprefs wordt gestort.4 Het resterende gedeelte moet dan worden gestort nadat de vennootschap dat zal hebben opgevraagd. De vennootschap en de stichting zullen dat dan met elkaar moeten overeenkomen, zodat ook hier aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken in de rede liggen. De vennootschap en de stichting kunnen niet met elkaar overeenkomen dat de stichting wordt ontheven van de resterende stortingsplicht. Om het risico van opvraging van de stortingsplicht te verminderen, zou in de optieovereenkomst benadrukt kunnen worden dat de uitgifte van de beschermingsprefs niet geschiedt met het oog op het versterken van het eigen vermogen.

De stichting zal het bedrag dat zij op de beschermingsprefs stort in de regel van een bank lenen en zal daarover rente moeten betalen. Die rente zal zij betalen uit het preferente dividend dat op de beschermingsprefs wordt uitgekeerd.5 Omdat de stichting het bedrag eerst leent op het moment waarop de beschermingsprefs aan haar worden uitgegeven, kunnen de beschermingsprefs dividendgerechtigd zijn vanaf het moment van uitgifte en niet over het gehele boekjaar waarin de beschermingsprefs worden uitgegeven. Hierover zouden nadere afspraken gemaakt kunnen worden in de overeenkomst.

Een optierecht is een vermogensrecht – het voldoet immers aan de vereisten van art. 3:6 BW – en is daarmee in principe overdraagbaar.6 Daarnaast heeft het optierecht ter zake van beschermingsprefs naar mijn mening een persoonsgebonden karakter, omdat het met het oog op de persoon van de optiegerechtigde is verleend.7 Het optierecht is zozeer met de stichting verbonden, dat de rechten daaruit slechts door haar behoren te worden uitgeoefend. De gehele beschermingsmaatregel van beschermingsprefs is erop gericht om de beschermingsprefs aan de stichting uit te geven en niet aan een ander. De stichting heeft de bestuurders aangetrokken die veelal geëquipeerd zijn en de expertise hebben om hun functie uit te oefenen. De onderhavige optie zou daardoor slechts door de stichting mogen worden uitgeoefend en is om die reden niet overdraagbaar zonder toestemming van de vennootschap. Wenst men het zekere voor het onzekere te nemen, dan zou men de overdraagbaarheid van het optierecht in de overeenkomst kunnen uitsluiten. Ook verpanding van het optierecht is niet mogelijk, omdat uitwinning van het optierecht zou betekenen dat de pandhouder het optierecht zou moeten uitoefenen.8 Dat laatste is nu vanwege het persoonlijke karakter van het optierecht niet mogelijk. Uitsluiting van verpanding kan zekerheidshalve eveneens in de overeenkomst worden opgenomen.

In sommige situaties kan het wenselijk zijn om de beschermingsprefs in te kopen of in te trekken. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de vennootschap niet in staat is om het preferente dividend op de beschermingsprefs uit te keren of de situatie waarin de stichting gehouden is om een openbaar bod op alle uitstaande aandelen in de vennootschap uit te brengen.9 Aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken zijn daarom niet ondenkbaar.10 Tegenwoordig wordt vaak bepaald dat de vennootschap zich verbindt om binnen een bepaalde termijn na uitgifte van de beschermingsprefs een algemene vergadering te houden waarin besloten wordt tot intrekking of inkoop van de beschermingsprefs.

Ingevolge art. 2:346 onderdeel e BW kan de vennootschap bij de optieovereenkomst aan de stichting het recht van enquête toekennen, waarmee de stichting in voorkomende gevallen zelfstandig een enquêteprocedure kan starten. Zo’n procedure kan een alternatief zijn voor de uitoefening van de optie.11

Wenst de vennootschap de termijn waarbinnen de optie kan worden uitgeoefend te limiteren, dan zou een specifieke einddatum waarop de optie kan worden uitgeoefend in de overeenkomst kunnen worden opgenomen. Naar mijn mening kan die termijn nooit langer zijn dan de termijn die eventueel bij het aanwijzingsbesluit is vastgesteld. Zou de termijn langer zijn, dan zou het bestuur zijn machtiging te buiten gaan.12 De vennootschap kan dan geen uitvoering geven aan het bepaalde in de optieovereenkomst. Mijn waarneming is dat een verkorte termijn niet of nauwelijks voorkomt.