8.4.3.1 Discussie over voor- en nadelen van bewijsuitsluiting in de VS

In de discussie over bewijsuitsluiting in de VS kan onderscheid worden gemaakt tussen argumenten met een meer principiële aard en argumenten met een vooral utilitair karakter. Bij principiële argumenten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de stelling dat voor de bewijsuitsluitingsregel geen steun is te vinden in de grondwet,2 of juist dat de grondwet toepassing van de bewijsuitsluitingsregel vereist.3 Dit deel van de discussie, dat belangrijke parallellen vertoont met die tussen de ‘originalists’ en de ‘non-originalists’,4 wordt hier vanwege de hoge mate waarin dit is toegesneden op de Amerikaanse situatie, buiten beschouwing gelaten.5 Met het oog op de bedoeling van dit onderzoek is het interessanter de discussie over de praktische vooren nadelen van de regel er nader uit te lichten. Ook daarbij lopen de meningen sterk uiteen. Wat de ene partij in deze discussie als een nadeel ziet, wordt door de andere partij juist als een voordeel beschouwd. Het soms mede politiek gemotiveerd zijn van de stellingname en de dynamische sleutel waarin het Hooggerechtshof de bewijsuitsluiting heeft geplaatst sinds het de toepassing daarvan afhankelijk heeft gesteld van een afweging van de kosten en baten, vormen ook verklaringen voor het voortduren van de discussie en voor de soms scherpe toon daarvan.

Hieronder wordt een opsomming gegeven van de belangrijkste punten van kritiek op de bewijsuitsluitingsregel en van hetgeen daar tegenin is gebracht.

Dit wordt door voorstanders van de regel niet ontkend, al wordt hiervan wel gezegd dat de kritiek zich zou moeten richten op het Vierde Amendement en niet op de bewijsuitsluitingsregel.

Ook wordt wel aangevoerd dat het inmiddels minder vaak voorkomt dat de bewijsuitsluitingsregel tot vrijspraak leidt vanwege de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de regel en de restrictieve uitleg van grondwettelijke rechten.8 Toepassing van de regel is beperkt tot die gevallen waarin zij het meest doeltreffend is. De veelvuldig aangehaalde kritiek van rechter Cardozo: ‘the criminal is to go free because the constable has blundered’ is, zo stelt Kamisar, verouderd en zou moeten worden geherformuleerd: ‘nowadays the criminal only goes free if and when the constable has blundered badly’.9

Verder wordt aangevoerd dat aan deze kritiek vaak de veronderstelling ten grondslag ligt dat veelvuldig moordenaars en verkrachters de dans ontspringen, maar dat empirisch onderzoek uitwijst dat bewijsuitsluiting in zulke zaken zeer zelden voorkomt. Bewijsuitsluiting komt in de praktijk vooral voor in gevallen van ongrondwettige zoeking in drugszaken of zaken betreffende illegaal wapenbezit. Als verklaring hiervoor wordt geopperd dat in zwaardere zaken de politie professioneler te werk gaat, maar dat het ook kan zijn dat de druk om in die zaken tot een veroordeling te komen zo groot is, ook op de rechter, dat de uiterste moeite wordt gedaan om een weg te vinden om tot een veroordeling te komen.10

Tegen deze kritiek wordt ingebracht dat zij miskent dat de beoogde werking van de bewijsuitsluitingsregel niet ziet op de ingreep in het voorliggende geval, maar in het daardoor voorkomen van toekomstige inbreuken op het Vierde Amendement, door voor de politie de prikkel weg te nemen in strijd met dit Amendement te handelen. Daarvan profiteert de hele samenleving.12

Aangevoerd wordt dat het uitvoeren van een betrouwbare empirische meting ondoenlijk is: hoe stel je vast dat iets niet gebeurd is – dat een grondwettelijk recht niet is geschonden – en dat de bewijsuitsluitingsregel daarvoor de reden is? Ook kan geen zinvolle vergelijking worden gemaakt tussen het verschil in de mate van naleving van de grondwet door opsporingsambtenaren in staten met of zonder bewijsuitsluitingsregel, nu de regel sinds Mapp in alle staten moet worden toegepast.14 Empirisch onderzoek op dit punt wijst niet duidelijk in de ene of andere richting.15 Een meerderheid van de leden van het Hooggerechtshof is echter bereid gebleken aan te nemen dat de regel de prikkel vermindert om in strijd te handelen met het Vierde Amendement. 16 Daarvoor bestaan overtuigende argumenten. Kamisar wijst erop dat voor het antwoord op de vraag of de regel werkt, bepalend is welke werking men van de regel verwacht.17 Hij betoogt daarbij dat de bewijsuitsluitingsregel niet zozeer gericht is op het weerhouden van de individuele politieagent door hem persoonlijk af te schrikken.18 De regel werkt door middel van via de politieorganisatie bevorderde naleving van het recht, zogenaamde ‘systemic deterrence’. De politieorganisatie richt zich, zo blijkt in de praktijk, direct naar nieuwe rechtspraak van het Hooggerechtshof, vooral ook omdat het de uitsluiting van bewijsmateriaal wenst te voorkomen.19

Bewijsuitsluiting is geen doel op zichzelf, maar een middel om te bereiken dat de uitvoerende en de wetgevende overheidsmachten zich aan het recht houden en dit implementeren.20 En in dat doel slaagt de regel volgens Kamisar glansrijk.21

De bewijsuitsluitingsregel stuurt de aandacht op verschillende manieren in een bepaalde richting. Dat leidt ertoe dat rechtsontwikkeling vooral in een bepaald soort zaken plaatsvindt, zaken waarin bewijs is vergaard en waarin over de rechtmatigheid van die bewijsverkrijging kan worden getwist. Dat brengt mee dat veel aandacht uitgaat naar vragen als: Waarnaar mag de politie zoeken? Waar mag gezocht worden en wanneer? Over welke informatie moet de politie beschikken voordat tot zoeking mag worden overgegaan? Het recht op het terrein van het doorzoeken van dashboardkastjes is daardoor sterk ontwikkeld, terwijl over het gebruik van dodelijk politiegeweld nauwelijks rechtspraak bestaat.23

Ook op de verdeling van de aandacht tussen verschillende zaken door de bij de rechtspraak professioneel betrokkenen en op de mate waarin aan verschillende aspecten van een individuele zaak aandacht wordt besteed, heeft de bewijsuitsluitingsregel invloed.

In 80% van de zaken is sprake van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Zware overbelasting van advocaten wat betreft het aantal te behandelen zaken is daarbij de norm, zodat zij gedwongen zijn uiterst selectief te werken. ‘The effect is a little like a major battle’s impact on a nearby military hospital: as the casualties pile up, it takes an even more serious injury to get a doctor’s attention’.24 Voor een beroep op de bewijsuitsluitingsregel is veelal geen nader onderzoek nodig. De feiten staan al in het dossier. Het kost dus weinig moeite om een beroep te doen op bewijsuitsluiting, terwijl de voordelen van een succesvol beroep voor de verdachte groot kunnen zijn. Stuntz spreekt het vermoeden uit dat beroepen op bewijsuitsluiting daarbij, vanwege de keuzes in tijdsbesteding waartoe advocaten gedwongen zijn, in de plaats komen van andere verweren, zoals die betreffende de schuld van de verdachte, welke verweren veelal meer onderzoek vergen. Dit heeft niet alleen invloed op het samenstel van verweren dat een individuele verdachte aanvoert, maar ook op de keuzes voor de zaken waarin wel of niet een verweer wordt gevoerd.

Kerr heeft er overigens op gewezen dat de mogelijkheid van bewijsuitsluiting juist de noodzakelijke prikkel biedt om te procederen over schendingen van het Vierde Amendement en daarmee bijdraagt aan de ontwikkeling van het recht op dit terrein.26

Tegen deze kritiek op de bewijsuitsluitingsregel wordt aangevoerd dat het de geschiedenis miskent. In de periode van bijna vijftig jaar tussen het aannemen van de bewijsuitsluitingsregel in federale strafzaken in de zaak Weeks en het dwingend voorschrijven van de regel aan de staten in de zaak Mapp is in geen enkele jurisdictie een betekenisvol alternatief ontwikkeld voor de bewijsuitsluitingsregel, terwijl hetzelfde geldt voor de periode tussen Wolf, waarin het Hooggerechtshof de staten uitdrukkelijk aanspoorde ‘even effectieve’ alternatieve bescherming te bieden aan het Vierde Amendement, en Mapp.28

Kamisar zet in dit verband overtuigend uiteen dat niet te verwachten valt dat de politiek tegenwoordig meer geneigd zou zijn om effectieve middelen ter bescherming van het Vierde Amendement in te voeren dan destijds het geval was. Hij wijst er daarbij op dat de ontplooide politieke initiatieven enkel ertoe strekken de bescherming te verminderen en dat dit ook een rationeel te verwachten uitkomst is van politieke processen:

Voorstanders van de regel zullen in dit verband kunnen wijzen op de ontwikkeling in de rechtspraak van bijvoorbeeld de ‘good faith’ exceptie,31 waardoor inmiddels wel rekening wordt gehouden met de intentie van de opsporingsambtenaar. Ook kan worden gewezen op de hiervoor genoemde gegevens dat de regel zelden wordt toegepast in zwaardere zaken.

Empirisch onderzoek wijst inderdaad uit dat het afleggen van meinedige verklaringen door politieagenten teneinde aan toepassing van de bewijsuitsluitingsregel te ontkomen regelmatig voorkomt, en dat aannemelijk is dat rechters om dezelfde reden welbewust dergelijke verklaringen voor waar aannemen,33 of de politie het voordeel van de twijfel geven.34

Tegen dit kritiekpunt wordt ingebracht dat de bewijsuitsluitingsregel ondanks zijn imperfecties het enige effectieve middel is dat de politie aan restricties onderwerpt en dat elke andere betekenisvolle reactie evenzeer – om deze te ontwijken – een prikkel op zou leveren tot het plegen van meineed. 35

Ook tegen deze kritiek wordt wel ingebracht dat zij verkeerd is geadresseerd. Het is niet de bewijsuitsluitingsregel die de politie bepaalde restricties oplegt, maar het Vierde Amendement. Het is dan niet de rechter die door toepassing van de bewijsuitsluitingsregel de politie aan banden legt, maar de grondwetgever die het Vierde Amendement aannam.37 Overigens valt daar weer tegenin te brengen dat de grondwetgever niet aan bewijsuitsluiting heeft gedacht als reactie op schending van het Vierde Amendement, zodat de verantwoordelijkheid daarvoor toch bij de rechter ligt.

Ook wordt wel erop gewezen dat de regel juist een goede balans oplevert tussen het gevaar van ‘underdeterrence’, waarvan sprake is als te weinig reden bestaat tot naleving van de grondwet, en ‘overdeterrence’, waarvan sprake is als de dreiging van sancties zo groot is dat politieagenten niet meer durven op te treden in grensgevallen. ‘Overdeterrence is a serious concern here because in this area, close-to-the-line conduct is often very good.’38 Een steviger toepassing van alternatieve methoden tot handhaving van het Vierde Amendement, zoals schadevergoeding en disciplinaire bestraffing van agenten, hebben daarom vermoedelijk sterke nadelige effecten. ‘If an officer faces serious loss whenever he makes a bad arrest, he will make fewer bad arrests, but also many fewer good ones’.39 Stuntz merkt daarbij op dat het laten dragen van de lasten door de politieorganisatie in plaats van door de individuele politieman niets oplost, omdat dat wegens het Amerikaanse model van financiering van de politie uiteindelijk leidt tot minder politie op die plaatsen waar de kans op een schadevergoedingsactie het grootst is.40

Bewijsuitsluiting heeft tot voordeel dat de politieagent niet meer verliest dan hij won met zijn illegale optreden, zodat het gevaar van ‘overdeterrence’ gering is. Daardoor hoeven rechters ook niet te vrezen dat toepassing van de regel ertoe leidt dat de politie te zeer geremd wordt. Uit dat oogpunt hoeft toepassing van de regel niet gereserveerd te worden voor de ernstigste gevallen, maar kan de hele linie van het Vierde Amendement worden bestreken. Dat geeft de rechter ook de mogelijkheid om recht te ontwikkelen waarin precies wordt gedefinieerd waar de grenzen liggen die de grondwet stelt.

Dat dit effect optreedt wordt niet ontkend, maar aangevoerd wordt dat dit evenzeer geldt voor elk betekenisvol alternatief voor de bewijsuitsluitingsregel:

Hiertegenover wordt wel gesteld dat het op zichzelf een legitiem punt van zorg is,45 maar dat daaraan niet te ontkomen valt omdat de aard van de toetsing aan het Vierde Amendement in de context van opsporing door politie dit meebrengt. Waar normaal gesproken de kloof tussen illegaal gedrag en goed gedrag groot is, is dit bij politieonderzoek soms een minimaal onderscheid:

Daartegenover wordt wel gesteld dat het zonder reactie blijven van door de rechter geconstateerde schendingen van de grondwet het imago van het Vierde Amendement, de overheid in het algemeen en de rechter in het bijzonder ook geen goed doet.49 Stuntz wijst zelfs op een voordeel van de zichtbaarheid van de gevolgen van de bewijsuitsluitingsregel, te weten dat het de rechter confronteert met de gevolgen van de grondwettelijke regels die hij voor de politie creëert: