8.3.1.2 Dismissal als reactie op entrapment

Het Hooggerechtshof beoogt met zijn rechtspraak over ‘entrapment’ (uitlokking van strafbare feiten door de overheid) de tot hetbegaan van het strafbare feit reeds genegen crimineel te onderscheiden van de door de overheid uitgelokte pleger van dat feit die, voordat hij met de uitlokkende overheidsdienaar in aanraking kwam, niet van plan was dat strafbare feit te begaan. Hoewel het hierbij, net als bij het bepalen van bijvoorbeeld regels voor het politieverhoor, gaat om een begrenzing van een bepaalde vorm van opsporingshandelen, heeft het Hooggerechtshof gekozen voor een afwijkende benadering. Het politieverhoor heeft het Hooggerechtshof gereguleerd aan de hand van uit de grondwet voortvloeiende rechten van de verdachte. Toen in 1932 voor het eerst een beroep op ‘entrapment’ werd gehonoreerd vond het Hooggerechtshof de grondslag daarvoor nietin de grondwettelijke eisen van een due process, maar in redelijke uitleg van de wet op basis waarvan de vervolging plaatsvond.1 Dat een succesvol beroep van een verdachte op ‘entrapment’ aan vervolging in de weg stond, werd in deze benadering toegeschreven aan de bedoeling van de wetgever.

Daarmee omzeilde het Hooggerechtshof op handige wijze de in het licht van de scheiding der machten problematisch geachte verhindering door de rechter van vervolging op buitenwettelijke gronden (waar de Hoge Raad in die periode ook tegenaan hikte),2 die het overigens twintig jaar later in de zaak Rochin wel aanvaardde op grond van toetsing aan ‘due process’ clausule voor schokkende vormen van onrechtmatig opsporingshandelen. In latere rechtspraak heeft het Hooggerechtshofaanvaard dat in extreme gevallen ook toetsing aan de ‘due process’ clausule kan meebrengen dat ‘dismissal’ volgt bij ‘entrapment’. Daarmee ligt de reikwijdte van deze strafuitsluitingsgrond niet helemaal in handen van de wetgever, die overigens geen initiatieven heeft ontplooid om daaraan zelf invulling te geven.3 De bijzondere omstandigheid dat de verdachte die een beroep doet op ‘entrapment’ wel de bestanddelen van een door de wetgever in het leven geroepen strafbaarstelling heeft vervuld, brengt nog steeds wel mee dat naar het oordeel van het Hooggerechtshof in grensgevallen een terughoudende opstelling van de rechter passend is ten aanzien van de keuze van de uitvoerende macht om tot vervolging over te gaan.