8.6.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Wordt in het Kündigungsschutzprozess vastgesteld dat de opzegging door de werkgever sociaal onrechtvaardig en daarmee nietig is, dan is de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging geëindigd. De arbeidsovereenkomst loopt nog onverkort door en de werkgever zal de werknemer weer tot het werk toe moeten laten. Het ontstane geschil tussen de werknemer en werkgever over de opzegging en het daarmee gepaard gaande Kündigungsschutzprozess kan echter de basis voor toekomstige samenwerking hebben aangetast. Hier houdt § 9 KSchG rekening mee.1 Het artikel bepaalt dat de rechter ondanks de sociale onrechtvaardigheid van de opzegging op verzoek van één der partijen de arbeidsovereenkomst kan ontbinden, onder toekenning van een redelijke vergoeding aan de werknemer.2 Dit verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan door partijen gedaan worden tot aan de laatste mondelinge behandeling in beroep.3

Stelt het gerecht vast dat de opzegging door de werkgever sociaal ongerechtvaardigd is, dan kan de werknemer ingevolge § 9 Abs. 1 KSchG ontbinding van de arbeidsovereenkomst verlangen indien voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van hem te vergen valt.4 De rechter dient vol [indringend] te toetsen of aan voorgaande voorwaarde voldaan wordt en is daarbij niet gebonden aan de voorstelling van partijen.5 Vanwege de grondgedachte dat het Kündigungsschutzgesetz een Bestandsschutzgesetz is en geen Abfindungsgesetz, kan alleen de sociale onrechtvaardigheid van de opzegging niet tot het oordeel leiden dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van de werknemer te vergen valt.6 In de regel treden door iedere opzegging spanningen op tussen werkgever en werknemer.7 Er zijn bijkomende gronden nodig, die in samenhang staan met de opzegging of het Kündigungsschutzprozess, om een werknemersverzoek tot ontbinding te rechtvaardigen.8 Wanneer precies voldaan wordt aan het criterium ‘voorzetting van de arbeidsovereenkomst valt niet van de werknemer te vergen’ hangt steeds af van de omstandigheden van het geval.9 De toelichting bij het KSchG noemt als voorbeelden voor ontbinding op verzoek van de werknemer, lasterlijke, beledigende of discriminerende uitlatingen door de werkgever over de persoon of het gedrag van de werknemer in samenhang met de opzegging of het ontslagproces.10 Daarnaast kan een grond voor ontbinding op verzoek van de werknemer gelegen zijn in aan de opzegging verbonden ontoelaatbare maatregelen, zoals een ongerechtvaardigde schorsing.11 Verder kan ontbinding op verzoek van de werknemer gerechtvaardigd zijn indien op grond van concrete omstandigheden aannemelijk is dat de werknemer bij terugkeer in het bedrijf rekening moet houden met incorrecte behandeling, benadeling ten opzichte van andere werknemers of onmiddellijk nogmaals opgezegd te worden.12

Ontbinding op verzoek van de werkgever kan ingevolge § 9 Abs. 1 KSchG alleen toegewezen worden indien de opzegging sociaal ongerechtvaardigd is, en een verdere zinvolle, het bedrijfsbelang dienende, samenwerking tussen werkgever en werknemer niet te verwachten valt.13 Ook hier moet het gerecht in volle omvang toetsen of aan de voorwaarde voldaan wordt.14 Vanwege de doorbreking van het Bestandsschutzkarakter – de werknemer verliest ondanks de sociale onrechtvaardigheid van de opzegging toch zijn arbeidsovereenkomst15 – stelt de rechtspraak strenge eisen aan de toewijzing van een werkgeversverzoek.16 Vereist is dat bepaalde gronden gelegen in het gedrag of de persoon van de werknemer naar objectieve maatstaven bij de werkgever terecht twijfel doen rijzen over de vraag of een verdere zinvolle samenwerking nog te verwachten is.17 Wanneer dit het geval is valt niet op voorhand te bepalen, maar is steeds afhankelijk van de concrete situatie in het bedrijf. De rechter zal in zijn afweging onder andere betrekken, de specifieke doeleinden van het bedrijf, de positie van de werknemer binnen het bedrijf en de duur van het dienstverband.18 Bij gronden gelegen in de persoon of het gedrag van de werknemer die een ontbinding kunnen rechtvaardigen kan gedacht worden aan het beledigen door de werknemer van de werkgever, leidinggevenden of collega’s of het doen van lasterlijke uitspraken over de werkgever, leidinggevenden of collega’s.19 Ook twijfels over de geschiktheid van de werknemer voor de hem opgedragen taken kunnen voor de werkgever grond voor ontbinding zijn.20 Voorts kan gedrag van de werknemer tegenover derden grond opleveren voor ontbinding, bijvoorbeeld de werknemer die na de opzegging onjuiste informatie over de werkgever publiek maakt met als doel de werkgever in diskrediet te brengen,21 of de werknemer die in het ontslagproces probeert getuigen te beïnvloeden.22 Bedrijfseconomische gronden kunnen geen grond voor ontbinding opleveren,23 noch kan de werkgever zich beroepen op het feit dat de arbeidsplaats intussen reeds bezet is door een andere werknemer.24

Onduidelijk is wat er moet gebeuren indien zowel de werkgever als de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Moet het gerecht het ontbindingsverzoek zonder nadere toetsing toewijzen, of moet ook in dit geval getoetst worden of aan de voorwaarden van § 9 Abs. 1 KSchG voldaan wordt? Het Bundesarbeitsgericht heeft zich over deze vraag nog niet uitgesproken.

Heersende mening in de literatuur en lagere rechtspraak is dat een ontbinding op verzoek van beide partijen door de rechter zonder verder onderzoek moet worden toegewezen.25 In dat geval wordt alleen nog gestreden over de hoogte van de vergoeding. Het wordt in de literatuur als onrechtvaardig gezien om partijen tegen hun wil aan elkaar te binden.

Oordeelt de rechter de opzegging door de werkgever sociaal ongerechtvaardigd en wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in § 9 Abs. 1 KSchG, dan wordt het ontbindingsverzoek van de werknemer respectievelijk werkgever toegewezen. In het oordeel moet de rechter een datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.26 Dit ontbindingstijdstip is dwingend geregeld in § 9 Abs. 2 KSchG. De rechter moet de arbeidsovereenkomst ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst in geval van een sociaal gerechtvaardigde opzegging geëindigd zou zijn. Concreet betekent dit dat de ontbindingsdatum wordt vastgesteld op de laatste dag van de geldende opzegtermijn (§ 622 BGB).27 In sommige gevallen kan dit meebrengen dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt ontbonden.28

De redelijke vergoeding waarop de werknemer ingevolge § 9 Abs. 1 KSchG bij toewijzing van het ontbindingsverzoek recht heeft, wordt ambtshalve door de rechter onder afweging van de omstandigheden van het geval vastgesteld.29 Relevante factoren daarbij zijn: de leeftijd van de werknemer,30 de aard en duur van het dienstverband,31 eventuele onderhoudsverplichtingen of handicaps,32 de mate van sociale onrechtvaardigheid van de opzegging33 en de economische positie van de werkgever.34 De hoogte van de redelijke vergoeding wordt evenwel begrensd door § 10 KSchG.35 In Abs. 1 van voornoemde bepaling wordt de hoogte van de vergoeding gemaximeerd op twaalf maandsalarissen. Voor oudere werknemers bestaat een verhoogde maximering. Is de werknemer ouder dan vijftig en heeft het dienstverband minstens vijftien jaar geduurd, dan is de hoogte van de maximale vergoeding vijftien maandsalarissen.36 Voor de werknemer ouder dan 55 met een dienstverband van minstens twintig jaar, geldt een maximumvergoeding van achttien maandsalarissen.37 Een uitzondering geldt voor de werknemer die op het moment van ontbinding de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt (67 jaar). Voor deze werknemers geldt de normale maximering in § 10 Abs. 1 KSchG van twaalf maandsalarissen.38