7.8.2.3 Goederenrechtelijke versterking positie certificaathouder

Bij overdracht van goederen aan de STAK ten titel van beheer in het kader van certificering, krijgt de STAK eigenlijk meer bevoegdheden dan zij voor het beheer nodig heeft: de goederen vallen in haar vermogen en zij wordt (althans goederenrechtelijk) volledig beschikkingsbevoegd ter zake van deze goederen. De consequentie hiervan is dat crediteuren van de STAK het gecertificeerde vermogen ook zouden kunnen uitwinnen. Het risico dat andere crediteuren van de STAK dan de certificaathouder zich verhalen op het gecertificeerde vermogen is te beperken door het doel van de STAK zo te formuleren dat dit uitsluitend het beheer omvat. Van andere, mogelijk financieel risicovolle, activiteiten zou dan geen sprake moeten zijn.

Zelfs dan is echter niet volledig uit te sluiten dat de STAK schulden zal maken of zelfs failliet kan gaan.1 Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien de STAK betrokken raakt bij een juridische procedure en in dat verband hoge kosten moet maken, of indien de STAK aangesproken wordt tot het vergoeden van schade. Ook is er de, wellicht niet heel waarschijnlijke maar toch denkbare, mogelijkheid van fraude door het bestuur van de STAK, dat vervolgens geen verhaal blijkt te bieden. Ten slotte kan gedacht worden aan een STAK die vermogen verwerft ten behoeve van haar certificaathouders en dit financiert met een geldlening, waarna de waarde van dit vermogen zich niet in lijn met de verwachting ontwikkelt. Alle geen veel voorkomende situaties, maar zij illustreren dat zich de situatie kan voordoen dat de certificaathouder zijn vordering jegens de STAK niet of slechts gedeeltelijk geldend kan maken. In beginsel is de certificaathouder immers slechts een concurrente crediteur van de STAK.

De positie van de certificaathouders kan evenwel versterkt worden door een zekerheidsrecht op het gecertificeerde vermogen te vestigen.2 In aanvulling daarop is er het wettelijk pandrecht van artikel 3:259 lid 2 BW,3 dat ontstaat in de volgende situaties:

Het pandrecht is in zoverre beperkt ten opzichte van een regulier pandrecht, dat het de certificaathouders slechts de bevoegdheid tot uitwinning van de gecertificeerde aandelen of vorderingen verschaft indien de STAK hun niet uitbetaalt wat zij hun op grond van de certificeringsovereenkomst verschuldigd is4. Van den Ingh is evenwel van mening dat het de certificaathouders en STAK vrijstaat om het wettelijk pandrecht uit te sluiten en in plaats daarvan een regulier pandrecht met de daaraan verbonden bevoegdheden te vestigen.5

In hoeverre het risico bestaat dat het gecertificeerde vermogen daadwerkelijk uitgewonnen zou worden door crediteuren van de STAK lijkt mij de vraag. Zeker bij certificering in een besloten, relatief kleine kring, zoals zich in familiale context voordoet, waarbij de certificaathouders doorgaans nauw betrokken zullen zijn bij de STAK, lijkt dit risico mij beperkt en kan men zich afvragen of dat het vestigen van zekerheidsrechten rechtvaardigt. Indien het gecertificeerde vermogen uit beleggingen bestaat en hierin mutaties moeten kunnen plaatsvinden, is het bovendien natuurlijk belemmerend om zekerheidsrechten te vestigen.

Een geheel andere vraag die in verband met een faillissement van de STAK opkomt, is in hoeverre de certificaathouders gehouden zijn om het tekort bij de STAK aan te vullen. In beginsel hebben zij immers slechts aanspraken jegens de STAK, verplichtingen tot het doen van aanvullende stortingen zullen doorgaans6 geen deel uitmaken van de beheersovereenkomst. Hoewel de STAK het gecertificeerde vermogen beheert voor rekening en risico van de certificaathouders, brengt dit naar mijn mening niet met zich dat de certificaathouders aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de STAK, behoudens indien zij deze verplichting expliciet op zich hebben genomen. De certificaathouders hebben, behalve in dat laatste geval, geen overeenkomst met de crediteur waarop een dergelijke verplichting gebaseerd kan worden.7