II.3.4.2 Zes zorgen over de kwaliteit van de bestuursrechtspraak

De bestuursrechter is maar in beperkte mate aan tijd gebonden.1 Voor zover voor hem termijnen gelden, zijn het termijnen van orde en geen fatale termijnen. De belangrijkste termijn betreft de schriftelijke uitspraak. Die moet er binnen zes weken na de zitting zijn. Voor het overige legt de wetgever de rechter geen tijdsdruk op. Bestuursrechters zelf zijn die wel meer en meer gaan voelen. De tijd dat niemand het binnen de rechtspraak vreemd vond dat een zaak een jaar in de kast lag voordat er naar werd omgekeken en dat de gemiddelde doorlooptijd van beroepszaken in jaren in plaats van in maanden werden geteld, ligt achter ons. Sinds het eind van de jaren ’90 staat snelheid op de agenda van de bestuursrechtspraak.2 Deels door organisatorische maatregelen (de planning van zaken op zittingen),3 deels door gewijzigd gebruik door de rechter van diens discretionaire bevoegdheden (met name: een veel spaarzamer toepassing van onderzoeksbevoegdheden door de rechter)4 is geprobeerd de gemiddelde doorlooptijd van een beroepszaak substantieel te bekorten.

Dat de uitspraak van de bestuursrechter niet per definitie tot de finale beslechting van het geschil tussen partijen leidt, is men steeds meer gaan zien als manco van de bestuursrechtelijke procedure. Met de bevoegdheid de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten of om de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit te stellen, kan niet in alle gevallen worden bereikt dat het geschil tussen partijen finaal wordt beslecht.

Schueler heeft al in 1994 voorgesteld een voorziening in de Awb op te nemen die het mogelijk maakt dat het bestuursorgaan na de vernietiging onder regie van de rechter een poging doet het rechtmatigheidsgebrek in zijn besluit te herstellen.5 Slaagt die poging, dan eindigt de procedure bij de rechter – ondanks dat het bestreden besluit onrechtmatig is en vernietigd moet worden – met de finale beslechting van het geschil tussen partijen. Immers, in de procedure heeft het bestuur het gebrek hersteld of het bestreden besluit vervangen door een nieuw besluit dat door de rechter van een goedkeurend stempel is voorzien. De door Schueler voorgestelde regeling is in 2010 in de Awb opgenomen en gaat door het leven als de ‘bestuurlijke lus’.6 Het betreft een bevoegdheid van de rechter. Sindsdien kan de rechter in elke zaak waarin hij stuit op een onrechtmatig besluit dat vernietigd moet worden, proberen het geschil tussen partijen met toepassing van de bestuurlijke lus finaal te beslechten.7

Een gemeenschappelijk kenmerk van alle zaken die aan de bestuursrechter worden voorgelegd is dat het object van geschil een besluit is. Zo bezien is er geen verschil tussen een omgevingsvergunning voor een energiecentrale bij de Eemshaven en het weigeren van bijzondere bijstand voor een bril. Maar evenzeer geldt dat de hoedanigheid van ‘besluit’ misschien wel de enige overeenkomst is tussen die beide besluiten. De inhoud van besluiten en de aard van de geschillen daarover kunnen sterk uiteenlopen. Er is dus alle reden na te denken over een gedifferentieerde behandeling van beroepszaken. Het procesrecht van de Awb biedt daartoe meer dan voldoende mogelijkheden. De kunst is vooral een juiste selectie te maken. Een vraag is welke criteria daarbij moeten meespelen. Gaat het alleen om de aard van het besluit en de aard van het geschil daarover, of zijn de wensen van partijen ook van belang? Van Ettekoven heeft in 2001 laten zien dat de behandeling van beroepszaken zodanig kan worden georganiseerd, dat elk beroep de behandeling krijgt die het verdient.8 Sindsdien vindt onder bestuursrechters een permanente discussie over het onderwerp plaats.9 Het boeiende (en ingewikkelde) ervan is dat bij de vraag welke behandeling de verschillend geaarde geschillen over besluiten verdienen, niet alleen efficiency-overwegingen een rol spelen, maar ook de vraag wat een kwalitatief goede behandeling van een beroepszaak eigenlijk inhoudt. Die raakt op haar beurt aan de vraag naar de taakopvatting van de rechter. Ook op dat punt is sprake van veranderende denkbeelden, waardoor bepaalde karakteristieke elementen van de procedure die in het verleden niet als probleem werden gezien, dat ineens wel werden. Het betreft elementen van de procedure die kunnen worden aangeduid met de termen communicatie en probleemoplossend vermogen.

De klassieke bestuursrechtelijke procedure kenmerkt zich door een actieve rechter. Dat komt met name tot uitdrukking in het feitenonderzoek. De bestuursrechter zoekt naar de materiële waarheid, zo is in de memorie van toelichting van de Awb te lezen. Daartoe staan hem een aantal onderzoeksbevoegdheden ten dienste. Die kan hij inzetten als partijen van mening verschillen over de feiten en hij er niet van overtuigd is dat een van de partijen het bij het rechte eind heeft. In de afgelopen twee decennia is de rechter minder actief geworden. Hij maakt nog maar zelden gebruik van zijn onderzoeksbevoegdheden.10 Als partijen van mening verschillen over de feiten, gaat hij zelden zelf achter de relevante feiten aan. Op basis van wat zij ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd, beslist hij wiens visie op de feiten hij het meest overtuigend vindt. Partijen moeten zelf inschatten hoeveel munitie zij moeten aandragen om de rechter aan hun kant te krijgen.11

Uit tien jaar geleden verricht onderzoek naar de feitenvaststelling door de bestuursrechter bleek dat veel burgers die bij de bestuursrechter procedeerden een totaal verkeerde voorstelling hadden van wat ze van de rechter konden verwachten.12 Ze dachten te zijn beland bij een soort service-instelling, waar in reactie op hun beroep alle aspecten van het besluit van het bestuursorgaan grondig werden doorgelicht, terwijl zij achteroverleunend de uitkomst daarvan konden afwachten. De gang van zaken op zitting – het enige moment waarop er contact was met de rechter – steunde hen in die veronderstelling. Daar ervoeren ze dat het bestuursorgaan door de rechter met kritische vragen werd belaagd terwijl zij zelf buiten schot bleven.13 Pas bij het lezen van de uitspraak realiseerden ze zich dat hun beeld van de procedure niet klopte. Ze waren verbaasd dat de rechter hun visie op de feiten niet volgde, maar nog meer verbaasd om te lezen dat de reden was dat zij hun standpunt over de feiten onvoldoende hadden onderbouwd. Hoe hadden ze kunnen weten dat dat van hen werd verwacht?

Bestuursrechters zijn zich het laatste decennium meer en meer gaan realiseren dat hun procedure voor veel burgers een black box is. Je dient een beroepschrift in, krijgt na een aantal maanden een uitnodiging voor een zitting waar de rechter wel luistert maar niet veel zegt en een paar weken daarna ontvang je een uitspraak, waarin de uitkomst van het beroep valt te lezen. Wat je kunt of moet doen om jouw belangen zo goed mogelijk te behartigen, heeft niemand je verteld. Met name als in de procedure ter discussie staat of het bestuur zijn besluit heeft gebaseerd op de juiste feiten, is het van belang te weten wanneer het geboden is zelf actie te ondernemen. De zitting is het voor de hand liggende moment voor de rechter om vragen van partijen daarover met hen te bespreken. Welke feiten staan ter discussie? Hoe is de bewijslast tussen partijen verdeeld? Wat heeft de partij bij wie de bewijsvoeringslast ligt tot nu toe aangevoerd?14 Is dat voldoende om de rechter aan zijn kant te krijgen? Zo nee, wenst die partij in staat gesteld te worden bewijs te leveren? En mocht dat het geval zijn, is de rechter dan bereid hem die gelegenheid te gunnen?

De rechtspraak van de hoogste bestuursrechters eist niet van de bestuursrechter dat die al deze stappen zet,15 maar veel bestuursrechters vinden inmiddels dat het tot hun taak behoort partijen de nodige voorlichting te geven over hun procespositie.

Afgaande op de bepalingen van de Awb over de procedure bij de bestuursrechter is diens taak: besluiten beoordelen. Zo bezien mag de rechter er vanuit gaan dat wie zich bij hem meldt, dat doet vanwege een conflict met de overheid over de rechtmatigheid van een besluit. Het ligt dan voor de hand te veronderstellen dat de rechter kan volstaan met het geven van een oordeel over de vraag of het bestreden besluit rechtmatig is en tevens dat het conflict tussen overheid en burger is beslecht met zijn uitspraak. Die biedt immers duidelijkheid over de vraag die partijen aan hem hebben voorgelegd. In theorie klopt dit alles misschien als een bus, maar rechters weten dat er in de praktijk nogal eens meer speelt dan louter het meningsverschil over de rechtmatigheid van het besluit.

Als beroep wordt ingesteld bij de bestuursrechter, is per definitie sprake van een conflict. Dat conflict kan samenvallen met het besluit waar het beroep zich tegen richt. Maar soms gaat het over meer dan het besluit, soms gaat het zelfs over iets heel anders. De voorbeelden liggen voor het oprapen: een beroep tegen het besluit tot wijziging van een arbeidsongeschiktheidsuitkering waar het ongenoegen over de bejegening tijdens het onderzoek van de keuringsarts mede reden was om beroep in te stellen; twee buren die permanent met elkaar overhoop liggen en elke aanleiding (zoals een bouwvergunning die aan een van hen is verleend) aangrijpen voor het starten van een procedure. Naarmate het conflict minder met het aangevochten besluit heeft te maken, is de uitspraak van geringere betekenis voor de oplossing ervan.16

Afhankelijk van zijn taakopvatting zal de rechter meer of minder geïnteresseerd zijn in de vraag of het conflict tussen partijen verder strekt dan de vraag naar de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Ziet de rechter zijn taak louter als het toetsen van de rechtmatigheid van besluiten, dan is irrelevant of er nog meer aan de hand is. Maar de rechter kan het ook als zijn verantwoordelijkheid beschouwen met partijen te bespreken wat hen verdeeld houdt (alleen maar, meer dan, of iets anders dan het besluit), waar zij mee zijn geholpen (een uitspraak, meer dan, of iets anders dan een uitspraak) en wat hij voor hen kan betekenen (alles, iets of niets).

Gaat de rechter uit van een ruime taakopvatting, dan is wel van belang dat hij geëquipeerd is om zijn ambities te realiseren. Dat vergt niet alleen dat hij zo snel mogelijk nadat beroep is ingesteld in gesprek gaat met partijen, omdat er dan de beste mogelijkheden zijn de procedure af te stemmen op de aard van het geschil, maar ook dat hij de vaardigheden bezit om te onderzoeken of achter het geschil over het besluit een verderstrekkend conflict schuilgaat, en zo ja, wat hij aan de oplossing daarvan kan bijdragen.

In de regel staat tegen de uitspraak van de bestuursrechter hoger beroep open. Van die mogelijkheid wordt in het bestuursrecht heel veel gebruik gemaakt, veel meer dan in straf- en civiele procedures.17 Waarom eigenlijk? Voor burgers levert hoger beroep slechts in een op de zes gevallen succes op.18 Bestuursorganen maken veel selectiever gebruik van de mogelijkheid van hoger beroep en hebben (mede daardoor) een veel grotere kans op succes.19 Er is uiteraard geen enkele reden partijen in de procedure bij de rechtbank af te houden van hun recht om hoger beroep in te stellen. Dat neemt niet weg dat rechters – terecht – gevoelig zijn voor de mate waarin hun uitspraken in hoger beroep ter discussie worden gesteld. Idealiter is de kwaliteit van de procedure en de uitspraak zo hoog, dat zowel winnaar als verliezer de uitspraak van de rechtbank accepteert.

Hoe kan worden bereikt dat partijen in de procedure in eerste aanleg minder vaak reden zien voor het instellen van hoger beroep? Het ligt voor de hand te veronderstellen dat naarmate het oordeel van de rechter voor partijen een grotere overtuigingskracht heeft, zij minder geneigd zijn het in hoger beroep aan te vechten. Uit sociaalpsychologisch onderzoek is bekend dat voor procesdeelnemers niet alleen van belang is dat de uitkomst van de procedure als eerlijk wordt ervaren (distributieve rechtvaardigheid), maar ook de procedure zelf (procedurele rechtvaardigheid).20 Wanneer ervaren deelnemers een procedure als eerlijk? Dat is in sterkere mate het geval als zij het idee hebben zij hun verhaal hebben kunnen doen, dat ze voldoende zijn geïnformeerd over wat de procedure inhoudt en wat hun rol daarin is, dat ze zich respectvol behandeld voelen en dat de functionarissen waar ze mee te maken hebben onbevooroordeeld en deskundig zijn. Dat inzicht heeft er toe geleid dat bestuursrechters er naar streven de procedure zo in te richten dat de kans wordt vergroot dat partijen die als procedureel rechtvaardig ervaren, in de hoop dat partijen die uitspraak accepteren en daartegen minder vaak hoger beroep instellen.