2.2.6 Ondeugdelijke gedragingen

Vanuit causaliteit beredeneerd, is direct duidelijk dat ondeugdelijke gedragingen niet strafrechtelijk relevant zijn.1 Dat is niet slechts het geval omdat strafbaarheid in de voorfase, als uitzondering op de hoofdregel, moet worden beperkt tot zo kort mogelijk vóór de voltooiing van het strafbare feit.2 Veel belangrijker is dat het in de liberale benadering draait om de (mate van) zekerheid over het bestaan van concreet gevaar voor een rechtsgoed.3 Ondeugdelijke gedragingen kunnen nooit het beoogde gevolg veroorzaken en zijn dus ongevaarlijk, zodat de ratio voor bestraffing ontbreekt.4 De grondslag voor de strafbaarheid van ondeugdelijke poging wordt dan niet gevormd door de gevaarlijke daad, maar door de gevaarlijke dader.5 De moeilijkheid is dat met deze logica strikt genomen ook bij relatief ondeugdelijke pogingen geen concreet gevaar bestaat.6 Ook bij relatief ondeugdelijke pogingen zijn immers geen schadelijke gevolgen voorzienbaar.

De vraag of een gedraging wel of niet objectief gevaarlijk is, hangt sterk af van de feiten en omstandigheden die worden meegewogen.7 Schieten op het raam van een woning is wellicht levensgevaarlijk, maar schieten op het raam van een woning waarin niemand zich bevindt, is dat niet. Hoe meer feiten en omstandigheden worden meegewogen, des te kleiner zal doorgaans de gevaarlijkheid van een poging of voorbereiding worden, omdat het gevolg uiteindelijk per definitie niet is ingetreden. Dat is altijd het gevolg geweest van een bepaalde omstandigheid. Een poging tot diefstal uit een kluis die toevallig net is geleegd, is in deze logica in feite bij voorbaat gedoemd om te mislukken en dus absoluut ondeugdelijk.8 Sommige auteurs vinden dat te ver gaan en menen dat dergelijke vormen van inbrekerspech strafbaar moeten zijn.9 Dat is slechts mogelijk door niet alle omstandigheden mee te wegen en de vraag centraal te stellen of het gedrag onder andere (‘normale’) omstandigheden het gevolg wel had veroorzaakt.10 Of dat het geval is, hangt echter volledig af van de omstandigheden die wel of niet worden meegewogen.11 Zelfs een poging om iemand te vergiftigen met poedersuiker – het klassieke voorbeeld van een absoluut ondeugdelijke poging – kan nog deugdelijk zijn als het slachtoffer suikerziekte heeft.12 Er schuilt hier bovendien een gevaar voor willekeur, omdat er in beginsel geen goede grond is om bepaalde informatie in de risico-inschatting achterwege te laten. Is de omstandigheid dat het beoogde slachtoffer van een moord reeds is overleden een ‘abnormale omstandigheid’, zodat schieten onder ‘normale omstandigheden’ nog wel het beoogde gevolg had kunnen bereiken? Of is het schieten op een lijk onder normale omstandigheden nooit geschikt om het gevolg in te laten treden?13

Er zijn hier twee benaderingen denkbaar. Allereerst kan een strikt onderscheid worden gemaakt tussen absoluut en relatief ondeugdelijke middelen door de nadruk te leggen op de rol die wilsvrijheid speelt in de liberale theorie. De hiervoor geschetste logica is namelijk in hoge mate deterministisch; zij veronderstelt dat de uitkomst van de poging bij voorbaat te voorspellen is door naar alle bijkomende omstandigheden te kijken. Als al te veel nadruk wordt gelegd op het herleiden van de causale keten naar de oorspronkelijke oorzaak, ontstaat het risico dat opeenvolgende gedragingen nog slechts als onvermijdelijk gevolg worden beschouwd van voorgaande gedragingen.14 De liberale theorie leunt echter in belangrijke mate op het idee van wilsvrijheid en de veronderstelling dat de beslissingen van mensen niet vooraf te voorspellen zijn.15 Dat betekent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke omstandigheden die de poging laten mislukken. Wilsonafhankelijke omstandigheden zijn onproblematisch vanuit het oogpunt van wilsvrijheid; er is dus geen reden om deze omstandigheden niet mee te wegen bij het beoordelen van de vraag of een gedraging objectief gevaarlijk was. Voor wat betreft de wilsafhankelijke omstandigheden moet een nader onderscheid worden gemaakt tussen omstandigheden die van de wil van de dader afhankelijk zijn en omstandigheden die van de wil van derden afhangen. Omstandigheden die van de wil van de dader afhangen, moeten worden meegewogen zoals ze waren. De verdachte mag immers niet worden veroordeeld voor iets wat hij niet heeft gedaan. Een poging is dan absoluut ondeugdelijk als zij niet tot het gewenste resultaat kan leiden indien wordt geabstraheerd van alle omstandigheden die (vanaf het moment van aanvang van het voorfasedelict) van de wil van derden afhankelijk zijn. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

Toegepast op het hiervoor genoemde voorbeeld leidt dat tot de volgende conclusies. De omstandigheid dat iemand de kluis heeft geleegd, is van de wil van deze derde afhankelijk. Als diegene de kluis niet had geleegd, zou de poging tot diefstal kunnen slagen, zodat de poging deugdelijk is. De omstandigheid dat de kluis met het gereedschap dat de verdachte had meegenomen onkraakbaar was, is echter wilsonafhankelijk, zodat de poging dan absoluut ondeugdelijk is.16 Dat de kluis wellicht wel kraakbaar was geweest als de verdachte de juiste middelen had meegenomen, is irrelevant. Dat is immers niet de gedraging die de verdachte daadwerkelijk heeft verricht.

Een alternatieve, ruimere benadering relativeert het idee dat menselijke keuzes niet te voorspellen zijn en stelt de vraag centraal wat de kans was dat de omstandigheden die de gedraging ondeugdelijk maakten zodanig zouden zijn dat het gevolg wel zou kunnen worden bewerkstelligd. Bij diefstal uit een lege kluis is dan de vraag: wat is de kans dat de kluis zou zijn gevuld?17 Bij gebreken die binnen de controle van de dader liggen (bijvoorbeeld het gekozen middel) is de vraag wat de kans is dat de dader die gebreken nog zou kunnen herstellen. De strafrechtelijke relevantie van de gedraging is dan afhankelijk van de waarschijnlijkheid van de combinatie aan wijzigingen in omstandigheden die moet worden doorgevoerd om het gevolg in te laten treden. Die inschatting is veel speculatiever dan in de vorige benadering. Daarbij is geen scherp onderscheid te maken tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid, noch is het van doorslaggevend belang of de ondeugdelijkheid voortvloeit uit het gekozen object of uit het gekozen middel. Juist omdat het in hoge mate gaat om koffiedik kijken, moet terughoudendheid worden betracht met de vaststelling dat de kans dat het gevolg zou intreden voldoende groot was, met name als daarvoor door de dader nog een andere werkwijze moet worden gekozen.

De ondeugdelijkheid van de gedraging is in beide gevallen niet alleen in de pogingsfase, maar ook in de voorbereidingsfase relevant.18 Sterker nog: het aannemen van absolute ondeugdelijkheid is in de voorbereidingsfase eerder op zijn plaats dan in de pogingsfase.19 Dat lijkt op het eerste gezicht wellicht inconsistent, maar komt door de grotere afstand tussen de gedraging en het grondfeit.20 Hoe verder de dader van het uiteindelijke gevolg is verwijderd, des te lastiger is het om te voorspellen of een middel, onder de toekomstige omstandigheden, geschikt of ongeschikt zal zijn. Niet alleen omdat die omstandigheden nog onbekend zijn, maar ook omdat de dader juist in de voorbereidingsfase nog bezig is zijn aanpak te bepalen. Daardoor is de waarschijnlijkheid dat het gevolg intreedt minder eenvoudig vast te stellen dan bij de poging. Een nog verdere afname van die waarschijnlijkheid als gevolg van ondeugdelijke gedragingen moet vanuit liberaal oogpunt in het voordeel van de verdachte uitvallen en moet daarom eerder tot straffeloosheid leiden.

Dat staat op gespannen voet met de opvatting van de wetgever, die meent dat het onderscheid tussen deugdelijkheid en ondeugdelijkheid in de voorbereidingsfase op dezelfde wijze kan en moet worden toegepast als in de pogingsfase.21 Machielse en De Hullu menen zelfs dat bij voorbereiding juist minder rekening hoeft te worden gehouden met de ondeugdelijkheid van de gedraging, omdat de verdachte in de voorbereidingsfase nog meer tijd heeft om ondeugdelijke middelen te vervangen door deugdelijke en de onzekerheid over het intreden van gevolgen kan worden gecompenseerd door de (kracht van de) intentie van de dader.22 Vanuit liberaal oogpunt is dat uiteraard de wereld op zijn kop: omdat het nog onzeker is of de gedraging tot schadelijke gevolgen zal leiden, zou – ten nadele van de verdachte – minder rekening moeten worden gehouden met omstandigheden die de kans verkleinen dat die gevolgen zullen intreden.23 Sterker nog: in plaats van de gedraging, zou de intentie van de verdachte meer centraal moeten worden gesteld. Dat miskent de zelfstandige ondergrens waar de gedraging in een liberaal daadstrafrecht aan moet voldoen.