Afspraken en Aanspraken (SteR nr. 57) 2023/2.3.1:2.3.1 Toetsing discretionaire bevoegdheden

Afspraken en Aanspraken (SteR nr. 57) 2023/2.3.1

2.3.1 Toetsing discretionaire bevoegdheden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals moge blijken uit de vorige paragraaf, kent de bestuursrechtspraak een gefragmenteerd verleden met veel bijzondere wetgeving en gespecialiseerde bestuursrechters. In de loop van de 20e eeuw heeft de administratieve rechtspraak zich ontwikkeld tot een volwaardig systeem naast dat van de burgerlijke rechter. Bij die ontwikkeling moest – gelet op de vaak discretionaire bevoegdheden van bestuursorganen – bijvoorbeeld de vraag worden beantwoord wat de reikwijdte is van de toetsingsbevoegdheid van de bestuursrechter. Zou de rechter slechts bevoegd zijn tot een rechtmatigheidstoetsing? Het kon niet de bedoeling zijn dat de bestuursrechter recht zou spreken als ware hij zelf een bestuursorgaan.1 Tot het laatste kwartaal van de 20e eeuw heerste de opvatting dat het bestuur beter in staat is geschillen tussen burger en bestuur te beslechten dan de rechter.2 Onder de huidige bestuursrechtspraak geldt dat indien een bestuursorgaan beoordelingsruimte heeft bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, de rechter het werk van het bestuursorgaan niet over mag doen. Daarom toetst de bestuursrechter de uitoefening van discretionaire bevoegdheden door het bestuur doorgaans terughoudend.3

Ik constateer dat de in dit onderzoek geanalyseerde besluitvorming veelal ziet op uitoefening van discretionaire bevoegdheden, zodat de bestuursrechter in beginsel een terughoudende toetsing past en ook hanteert.4 Aan de toetsingsintensiteit van de bestuursrechter bij uitoefening door het bestuursorgaan van discretionaire bevoegdheden zijn recentelijk de nodige beschouwingen gewijd.5 De methode om discretionaire besluiten te toetsen is met name ontwikkeld door de civiele rechter, in het arrest over de Doetinchemse woonruimteverordening,6 dat de ‘marginale toetsing’ introduceerde.7

De Hoge Raad overweegt in dat arrest:

“dat voor tussenkomst van den rechter reden zou kunnen zijn, indien de vordering als een daad van willekeur zou zijn aan te merken;

dat deze figuur zich voordoet, als moet worden aangenomen, dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaats gehad;”

De toets van de civiele rechter behelst een geobjectiveerde toets op ‘kennelijke onredelijkheid’. Op die toets hebben de bestuursrechters lange tijd voortgebouwd.8 Op 2 februari 2022 heeft de Afdeling – volgend op de conclusie van A-G’s Widdershoven en Wattel over het evenredigheidsbeginsel9 – drie uitspraken gedaan, op grond waarvan zij voortaan indringender op evenredigheid zal toetsen.10 De ‘willekeurbenadering’ (heeft het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit kunnen komen?) is daarmee verlaten.11

De Afdeling overweegt in de Harderwijk-uitspraak dat zij:

“De (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

De Afdeling zal in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb toetst.”12

In algemene zin valt op te merken dat de toetsing door de bestuursrechter bij beroepen op het vertrouwensbeginsel sinds de Dakterras-uitspraak indringender is geworden door een grotere nadruk op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb.13 Over de toetsing van beroepen op het vertrouwensbeginsel zijn geen kritische geluiden geuit dat de rechter te krachtig intervenieert in de bestuursrechtelijke besluitvorming. Het evenredigheidsbeginsel binnen het vertrouwensbeginsel speelt een rol bij de beantwoording van de vraag of een bestuursorgaan in zijn besluitvorming rekening heeft gehouden met de gevolgen van een schending van gerechtvaardigd vertrouwen en of een grondslag voor schadevergoeding bestaat (stap 3 van het stappenplan).14 De vraag of sprake is van onevenredigheid is in de bestuursrechtelijke jurisprudentie over het vertrouwensbeginsel heel concreet en duidelijk ingevuld: een besluit is onevenredig indien het gerechtvaardigd vertrouwen schendt, en vervolgens geen rekening is gehouden met (een onderzoek naar) schadeplichtigheid voor die vertrouwensschending.15 Dat is een vraag die met een simpel ja of nee is te beantwoorden. Deze rechtspraak dateert weliswaar van vóór de nieuwe lijn inzake toepassing van het evenredigheidsbeginsel, maar sluit net als de nieuwe lijn ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel aan bij de toegenomen aandacht voor individuele rechten in het bestuursrecht.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.