6.12 Conclusie

De handelaar heeft een oogmerk van uitbuiting. De strafbaarstellingen van de exploitant en die van de importeur en exporteur van seksuele dienstverleners hebben tekstueel betrekking op het uitbaten van personen, maar zijn in de jurisprudentie beperkt tot het uitbuiten van personen. Centraal bij deze delictsgedragingen staat dus de vraag of het criminaliseren van uitbuiting in lijn is met het schadebeginsel, het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel, het effectiviteitsbeginsel, het beginsel dat strafrecht niet in strijd mag zijn met fundamentele rechten, het legaliteitsbeginsel, het daadstrafrechtbeginsel, het wederrechtelijkheidsbeginsel, het schuldbeginsel en het coherentiebeginsel. Dat is zeker het geval voor zover de uitbuiting gepaard gaat met een negatieve vrijheidsbeperking. Daar is sprake van bij dwang, bedreiging en misleiding. Deze middelen leiden tot harmful exploitation. Maar uitbuiting hoeft niet samen te gaan met een negatieve vrijheidsbeperking. Het kan ook enkel betrekking hebben op oneerlijk economisch gewin zonder vrijheidsbeperking waarbij ‘misbruik wordt gemaakt van omstandigheden’, dit betreft de mutually advantageous exploitation. Volgens het (enge) schadebegrip, is schade dan niet aan de orde, er is immers geen setback of interests. Bij een ruime interpretatie van het schadebeginsel, is schade dan wel tegenwoordig. Door het misbruik wordt een slachtoffer immers slechter behandeld dan zou moeten gelet op zijn toekomstig welbevinden. Zoals reeds betoogd in § 4.2 neemt dit onderzoek als uitgangspunt het enge schadebeginsel. De strafbaarstelling van uitbuiting die enkel betrekking heeft op oneerlijk economisch gewin en geen vrijheidsbeperking inhoudt, is dan strijdig met het schadebeginsel en ook met het proportionaliteitsbeginsel.

Tegelijkertijd is erkend dat het bewijs van dwang of misleiding niet altijd eenvoudig is. Soms bestaat overlap met een situatie van misbruik, en kan de misbruiksituatie (de kwetsbare of afhankelijke positie van het slachtoffer waar op een verwerpelijke manier gebruik van wordt gemaakt) makkelijker worden aangetoond. De vraag die dan speelt is of bewijsrechtelijke kwesties nopen tot verruiming van de strafbaarstelling. De achterliggende gedachte is dan, dat in de praktijk mogelijk wel degelijk schade is toegebracht, maar dat deze schade lastig is te bewijzen. Dat wil zeggen: in de werkelijkheid is sprake van dwang of bedreiging, maar dat kan juridisch niet worden hard gemaakt. Stel dat een werkgever een illegale vreemdeling dreigt om hem aan te geven bij de autoriteiten als hij niet onder erbarmelijke omstandigheden voor de werkgever komt werken. De dreiging kan zijn geuit zonder dat getuigen aanwezig zijn. Als de werkgever voorts ontkent, is er onvoldoende bewijs. Een ruimere strafbaarstelling – waarin tevens misbruik is opgenomen – maakt het mogelijk in die gevallen dan toch nog tot een bewezenverklaring en veroordeling te komen. Immers, de kwetsbare situatie van de vreemdeling en de erbarmelijke arbeidsomstandigheden kunnen wel aangetoond worden. Dan is het misbruik snel bewezen. Dit is niet in strijd met het enge schadebeginsel, het uitgangspunt blijft namelijk dat sprake is van schadelijk gedrag.

Verder kan het soms moeilijk zijn de dwang of misleiding van het misbruik te onderscheiden. Vergelijk bijvoorbeeld de volgende omstandigheden waarin een vluchteling onder erbarmelijke omstandigheden aan het werk wordt gezet zonder te betalen:

Het zijn nuanceverschillen, maar het eerste geval is moeilijker als bedreiging aan te merken dan het tweede geval. In de praktijk kunnen situatie 1 en 2 of 1 en 3 in elkaar overlopen. De verdachte zegt bijvoorbeeld niet dat hij de vluchteling aangeeft bij de autoriteiten (dus geen hard geval van 2), maar suggereert het toch door de manier waarop hij zijn arbeidsaanbod naar voren brengt (wel een zacht geval van 2). De verdachte vertelt niet alles over de rechtspositie van de vluchteling en gebruikt de onwetendheid om de vluchteling voor hem te laten werken (geen hard geval van 3, maar wel een zacht geval).

In hoofdstuk 2 kwam reeds aan de orde dat het verschil tussen een bedreiging en een aanbod afhangt van het ‘normaal te verwachten gedrag’. Bedreigingen zijn voorgestelde consequenties die niet welkom zijn in vergelijking tot de consequenties die ‘anders’ geresulteerd zouden zijn of in de ‘normale gang van zaken’. Voorstellen zijn voorgestelde consequenties die welkom zijn gelet op de ‘normale gang van zaken’. Maar er kan tegelijkertijd verwarring over de begrippen ontstaan doordat ‘de normale gang van zaken’ verschillend geïnterpreteerd kan worden. Ook dat maakt het onderscheid soms troebel. Dwang en misleiding zijn aldus niet steeds duidelijk te onderscheiden van misbruik. Er is een grijs gebied waarbinnen de beïnvloedingsmiddelen in elkaar overlopen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de strafbaarstelling van uitbuiting ‘binnen een misbruiksituatie’ in beginsel niet aan te bevelen is gelet op het schadebeginsel. Maar gelet op bewijsrechtelijke kwesties en niet altijd goed van elkaar te onderscheiden beïnvloedingsmiddelen in tweede instantie toch verdedigbaar is. Bij een bewezenverklaring van uitbuiting door misbruik van omstandigheden dient de rechter er evenwel beducht voor te zijn dat de situatie mogelijk geen inbreuk op de vrijheid van het slachtoffer met zich brengt en dat het slachtoffer de uitbuiting mogelijk niet als negatief ervaart. De rechter dient dan zorgvuldig te motiveren waarom de gedraging desalniettemin strafwaardig is.

De strafbaarstelling van harmful exploitation is te verenigen met het subsidiariteitsbeginsel. Of strafbaarstelling ook te verdedigen is bij mutually advantageous exploitation, valt te bediscussiëren. Het is in ieder geval duidelijk dat het civiel recht te weinig soelaas biedt bij situaties van uitbuiting, harmful dan wel mutually advantageous. Een slachtoffer dat zichzelf laat uitbuiten, ook al is het vrijwillig, verkeert in een zwakke positie ten opzichte van zijn uitbuiter. Als dat niet zo zou zijn, zou hij zichzelf niet laten uitbuiten. Die zwakke positie kan ervoor zorgen dat het slachtoffer geen civiele zaak aanspant (vanwege angst- of afhankelijkheidsgevoelens of wegens andere sociale of psychische omstandigheden). Proceskosten kunnen eveneens belemmerend werken. De vraag is echter of het bestuursrecht wel voldoende mogelijkheden geeft. Indien de internationale verdragen waarin fundamentele waarden tot uitdrukking worden gebracht als uitgangspunt worden genomen, dan is de inzet van het strafrecht te billijken. De handelaar en de exploitant handelen dan immers in strijd met fundamentele waarden en daartegen mag worden opgetreden met het strafrecht. Een administratieve procedure kan te weinig effectief zijn omdat uitbuiters zichzelf niet tot de orde zullen roepen en de diverse overheidsinstanties mogelijk niet tot dit signalement komen. En dat terwijl het belang van het bestrijden van uitbuiting door de maatschappij breed wordt gedragen. Het kan dan wenselijk zijn ingrijpender dwangmiddelen in te zetten teneinde handelaren en uitbuiters toch te sanctioneren. Indien ervan uit wordt gegaan dat bestuursrechtelijke maatregelen wel degelijk effectief kunnen zijn en vanwege een gebrek aan schade, het strafrecht niet voor de hand ligt, is strafrecht boven het administratieve recht niet vanzelfsprekend.

De tekstueel breed geformuleerde verboden in sub 4 en 3 zijn gelet op het subsidiariteitsbeginsel sowieso niet te verantwoorden. Voor zover geen sprake is van uitbuiting en geen misbruik wordt gemaakt van omstandigheden, is het strafrecht geen geëigende weg. Civielrechtelijke en nog sterker bestuursrechtelijke afdoening komen dan geschikt voor.

Relevant is aldus de afweging tussen het belang van het subsidiariteitsbeginsel ten opzichte van het schadebeginsel bij de mutually advantageous exploitation. Indien het slachtoffer wordt misbruikt, is volgens het enge schadebegrip in beginsel geen sprake van schade. Tegelijkertijd is de inzet van strafrecht gelet op de kwetsbare positie van het slachtoffer en het belang van het tegengaan van misbruik volgens het subsidiariteitsbeginsel niet bezwaarlijk. Het maatschappelijk belang dat misbruik moet worden tegengegaan blijkt onder meer uit de vele anti-mensenhandelverdragen die zijn gesloten en allerhande parlementaire stukken. De assumptie is daarbij steeds dat door het misbruik het slachtoffer slechter af is, dan het zou moeten zijn. Tegelijkertijd kan die assumptie in twijfel worden getrokken. Is een slachtoffer dat zich vrijwillig laat misbruiken daadwerkelijk slechter af? Misschien dat het door tijdelijk onder miserabele omstandigheden te werken een betere toekomst kan bereiken. Dat brengt de discussie terug naar de vraag of een ruim of eng schadecriterium moet worden gehanteerd en in het verlengde daarvan of van een negatief of positief vrijheidsbeeld moet worden uitgegaan. Hiervoor is reeds geconcludeerd dat een negatief vrijheidsideaal het uitgangspunt is.1 Het schadebeginsel komt in beginsel aldus het meeste gewicht toe. Enkel de strafbaarstelling van uitbuiting onder dwang en misleiding zou dan de voorkeur verdienen. Er is echter óók geconcludeerd dat het schrappen van misbruik en de beperking van de strafbaarstelling van uitbuiting tot situaties van dwang en misleiding mogelijk tot bewijsproblemen leidt. En voorts dat misbruik soms moeilijk is te onderscheiden van dwang en misleiding. Feitelijk aanwezige schade kan dan juridisch gezien niet worden hard gemaakt. Strafbaarstelling van misbruik valt gelet op deze bewijsproblematiek in combinatie met de positie van het slachtoffer en het subsidiariteitsbeginsel dan toch te rechtvaardigen.

Vanuit fundamentele rechten zijn de strafbepalingen tegen handelaren en uitbuiters eveneens niet bezwaarlijk. De mogelijke inbreuk op artikel 8 EVRM is in het belang van de in lid 2 gestelde doelen en de legitieme doelen die worden gediend lijken bij voorbaat niet in onevenredige verhouding te staan tot de inbreuk. De verboden leveren voorts geen inbreuk op de artikelen 9, 10 en 11 EVRM, en zijn niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie.

Het legaliteitsbeginsel, het daadstrafrechtbeginsel en het schuldbeginsel leveren verder ook geen problemen op. De burger is over het algemeen voldoende in staat om de strafbepalingen te overzien en kan zijn gedrag daarop afstemmen. De bepalingen gaan uit van daderschap en voldoen op wetgevingsniveau aan het schuldbeginsel.

Anders dan bij het schadebeginsel, is de strafbaarstelling van de handelaar en de uitbuiter geheel verenigbaar met het wederrechtelijkheidsbeginsel. Uitbuiten duidt (verschillend van uitbaten), op het abnormaal benutten van arbeidskrachten. Het behelst oneerlijke profijttrekking van een ander en onderstreept het wederrechtelijke gedrag. Wederrechtelijkheid betreft aldus een breder begrip dan ‘schade’ (uitgaande van een enge schadedefinitie). Tegelijkertijd ligt het voor de hand dat gedrag dat strafbaar wordt gesteld in ieder geval wederrechtelijk is. Het wederrechtelijkheidsbeginsel heeft een minder grote regulerende werking. Als dit beginsel als enige handvat zou worden gehanteerd, zouden álle onrechtmatige gedragingen in het strafrecht kunnen worden betrokken. Dat kan niet de bedoeling zijn. Het schadebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel komen dan ook meer waarde toe dan het wederrechtelijkheidsbeginsel.

De strafbaarstelling van uitbuiting die niet gepaard gaat met een negatieve vrijheidsinbreuk en enkel oneerlijk economisch gewin betreft, is gelet op het schadebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel in beginsel dan niet wenselijk. Echter, de criminalisering is met het oog op bewijsproblematiek in combinatie met de positie van het slachtoffer, het subsidiariteitsbeginsel, de fundamentele rechten, het legaliteitsbeginsel, het daadstrafrechtbeginsel, het schuldbeginsel en het wederrechtelijkheidsbeginsel toch te rechtvaardigen.

Deze conclusie is van overeenkomstige toepassing op de strafbepalingen jegens de profiteur van uitbuiting. De delictsbepalingen tegen de dader die profiteert van uitbating zijn niet in overeenstemming met de beginselen van het strafrecht.

Tot slot nog enkele opmerkingen met het oog op het coherentiebeginsel. Artikel 273f Sr formuleert negen verschillende varianten van mensenhandel. Het artikel richt zich tot de handelaar, de exploitant, de importeur en exporteur van seksuele dienstverleners, de kinderhandelaar en kinderuitbater, en de profiteur. De diverse dadergroepen krijgen evenwel allen dezelfde kwalificatie ‘mensenhandel’ terwijl de vereisten om aan die kwalificatie te voldoen sterk verschillen. Het zou consistenter zijn geweest om deze kwalificatie alleen te gebruiken bij sub 1: die ziet immers echt op de handelaar. De wetgever had er bovendien voor kunnen kiezen enkel de uitbuiting als zelfstandig materieel misdrijf op te nemen en het verhandeltraject voorafgaand aan de uitbuiting door middel van ‘poging tot uitbuiting’ of ‘voorbereiding van uitbuiting’ strafbaar te stellen. Mogelijk had zelfs vervolgd kunnen worden voor de medeplichtigheid aan uitbuiting.

Verder had de wetgever er voor kunnen kiezen om kinderhandel (onderdeel 2) en kinderuitbating (onderdeel 5) apart strafbaar te stellen of in ieder geval handel en uitbuiting dan wel uitbating van elkaar te scheiden.

Tekstueel hebben de onderdelen 3 en 4 een breed bereik. De jurisprudentiële toevoeging van uitbuiting als impliciet bestanddeel perkt de bepalingen in. Het is wenselijk dat de wetgever die beperking tevens in de wet opneemt. Bovendien blijft een verschil in ernst bestaan tussen de subleden 3 en 4. Het vierde onderdeel richt zich tot de uitbater en het derde onderdeel tot de vervoerder van seksuele dienstverleners die in een uitbuitingssituatie zitten. Sub 3 lijkt daardoor eerder op een vorm van medeplichtigheid aan uitbuiting, terwijl sub 4 de hoofddader aanpakt.

Hetzelfde geldt voor de profiteur van mensenhandel. Die is niet op gelijke voet te scharen met mensenhandelaren en uitbuiters. De kwalificatie ‘mensenhandel’ is bij deze dadergroep onevenredig zwaar en de maximale strafmaat evenzo. Daarnaast verschillen de diverse strafbaar gestelde gedragingen binnen de subleden 6 tot en met 9 aanmerkelijk. In sub 6 trekt de profiteur voordeel van uitbuiting, maar bij de subleden 7 tot en met 9 hoeft dat helemaal niet het geval te zijn. De wetgever heeft met de strafbepalingen tegen de profiteur te weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheden in het wettelijke stelsel. Er zijn andere delicten die de strafbare gedragingen beter benaderen en de algemene leerstukken medeplegen, medeplichtigheid, uitlokken en doen plegen worden onvoldoende benut.

Als laatste zijn in het huidige artikel doleuze en culpoze mensenhandel varianten opgenomen. Het had voor de hand gelegen de culpoze gedraging een andere kwalificatie en daaraan gekoppelde maximale strafmaat toe te kennen.