13.8.4.2 Gewoonte

Het begrip 'gewoonte' dient verordenings- c.q. verdragsautonoom te worden uitgelegd en is geen verwijzing naar het nationale recht.1 In de internationale handel bestaat een gewoonte, indien bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten partijen doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen.2 De gewoonte dient feitelijk te worden bekeken en niet juridisch.3 Het Hof van Justitie zal zich derhalve niet gauw geroepen voelen hierover te oordelen. Het oordeel hierover lijkt primair te zijn voorbehouden aan de aangezochte rechter.4 Op het begrip 'doorgaans' ga ik hierna in bij de behandeling van de laatste voorwaarde voor dit vormvoorschrift namelijk de 'gebruikelijke vorm in de handelsbranche' (par. 13.8.6.4).

Wat het Hof van Justitie bedoelt met 'regelmatig' - naast 'doorgaans' - is niet duidelijk. De arresten MSG/Les Gravières5 en Castelletti/Trumpy6 bevatten geen toelichting over de begrippen 'regelmatig' en 'doorgaans' die het Hof van Justitie in één adem gebruikt.7 Beide begrippen lijken elkaar te overlappen. De Duitse tekst van de overweging in deze zaak is wellicht verhelderend voor wat het Hof van Justitie bedoelt: 'wenn die dort tdtigen Kaufleute bei Abschluss einer bestimmten Art von Vertragen allgemein und regelmassig ein bestimmtes Verhalten folgen' . De gewoonte dient derhalve wijd verspreid of algemeen te zijn.

Mijns inziens zijn twee mogelijkheden denkbaar. Beide partijen zijn in dezelfde handelsbranche werkzaam of in verschillende handelsbranches. In het eerste geval dient de gewoonte voor te komen in dezelfde handelsbranche.8 Een vervoerder die vervoer verricht voor een andere vervoerder (bijv. in onderaanneming) is gehouden de gewoonten op de (internationale) vervoermarkt te kennen. Zijn partijen in verschillende handelsbranches actief, dan gaat het om de gewoonten op de markt van de partij die de karakteristieke prestatie verricht. In geval van zeevervoer van vruchten is dus relevant de gewoonte die bestaat op de aanbodzijde van de markt van zeevervoer van vruchten (de zeevervoerders die hun densten aanbieden).9 Voor de vraag welke partij de karakteristieke prestatie verricht, kan aansluiting worden gezocht bij art. 4 EVO. Verricht een vervoerder derhalve vervoer voor een supermarkt, dan gaat het eveneens om de markt voor (internationaal) vervoer (aannemende dat de markt voor vervoer de betrokken handelsbranche is).

De nationale rechter behoeft zich derhalve niet te buigen over de gewoonten in de landen waar partijen woonplaats hebben.10 De nationale rechter zal derhalve in het onderzoek het marktgedrag van de deelnemers dienen vast te stellen. De gerechten behoeven niet te onderzoeken of en in welke staten de gewoonte zou bestaan.11 Het gaat om een gewoonte die lokaa1,12 nationaal of internationaal13 kan zijn, maar in ieder geval ook voorkomt in de internationale handel.14 Naarmate een gewoonte lokaler is, zal de vorm minder gauw algemeen bekend zijn en doorgaans in acht worden genomen. Anderzijds zal de gewoonte duidelijker tot uitdrukking moeten komen naarmate de branche eerder een niche is met weinig spelers. Hoe kleiner de markt des te duidelijker dient de gewoonte te zijn waaraan de spelers op de markt zich plegen te houden. Bij dit onderzoek naar het (daadwerkelijke) marktgedrag kan de rechter niet volstaan met de vaststelling dat aan een bepaalde gewoonte bekendheid of publiciteit is gegeven.15