10.5.1 Het inhoudelijke criterium: drie misleidende praktijken

648. In deze paragraaf wordt, na een korte bespreking van de bestaande aanpak van misleidende praktijken, de inpassing van de subnorm 'misleidende handeling' in het Engelse recht belicht (par. 10.5.1). Aansluitend wordt ingegaan op de systematiek van de toetsing aan deze subnorm (par. 10.5.2). Voorafgaand aan de Richtlijn OHP bevatte het Engelse recht al verschillende misleidingstoetsen. De CMAR 1988 heeft de Richtlijn misleidende reclame omgezet. Reclame is volgens Reg. 2(2) misleidend indien zij onjuiste beweringen of feiten inhoudt, belangrijke feiten achterhoudt of weglaat, valse beloftes dan wel indrukken schept of kan scheppen, zelfs al is de gegeven informatie waar. Er is echter ook andere regelgeving op grond waarvan de consument tegen misleidende informatie wordt beschermd. Gedacht kan worden aan de misleidende prijsaanduiding, uitvoerig geregeld in de Price Marking Order 1999 en s. 20 Consumer Protection Act 1987. Verder kan s. 3(2) TDA 1968 worden genoemd.1 Al deze misleidingsnormen gelden niet langer in de B2C-relatie en hebben plaatsgemaakt voor de CPR 2008. De bestaande praktijken zullen, voor zover zij afwijken van de richtlijn, niet mogen worden voortgezet.

649. Art. 6 richtlijn is omgezet in Reg. 5 en luidt als volgt:

Reg. 5(2) bevat de misleidende praktijk beschreven in art. 6 lid 1 richtlijn (de onjuiste of misleidende informatie ten aanzien van de lijst aspecten). Reg. 5(4), 5(5) en 5(6) nemen de lijst aspecten uit dit artikel over. Reg. 5(3)(a) bevat de misleidende handeling uit art. 6 lid 2 onder a richtlijn (de misleidende verwarrende marketing) en Reg. 5(3)(b) die uit art. 6 lid 2 onder b richtlijn (het handelen in strijd met een gedragscode).

650. De aanhef van Reg. 5(2) lijkt veel op Reg. 2(2) CMAR 1988 (art. 2 lid 2 Richtlijn misleidende reclame).2 Toch verandert er met de omzetting van art. 6 richtlijn wel het een en ander. Behalve dat 'commercial practice' een veel ruimer begrip is dan `advertisement' , vormt de lijst aspecten de grootste noviteit. De aspecten waarop volgens art. 3 Richtlijn misleidende reclame de misleiding betrekking kon hebben waren niet in de CMAR 1988 overgenomen. De CPR 2008 volgen een sterk contrasterende aanpak. Reg. 5 behelst de complete lijst aspecten uit art. 6 lid 1 richtlijn. Ieder aspect is apart geregeld en de lijst is limitatief. Zodra een aspect niet op de lijst voorkomt treedt volgens BERR — die zijn standpunt baseert op de consultaties — de vangnetfunctie van de hoofdnorm in werking (par. 10.9.3).3

Bij de misleidingstoets uit de TDA 1968 werd wel gebruikgemaakt van een lijst aspecten die enige gelijkenis vertoont met de lijst uit Reg. 5(5).4 Deze lijst beperkte zich echter tot informatie verstrekt in de aanloop naar een `sale of goods', waar de CPR 2008 ook misleiding in de postcontractuele fase tegengaan.5 Opmerkelijk is dat de misleiding in de zin van de TDA 1968 betrekking kon hebben op aspecten die niet op de lijst uit art. 6 lid 1 richtlijn voorkomen: de naam van de fabrikant6 en de geschiedenis van het product 'including previous ownership or use'.7 De uitvoerige regeling inzake de misleidende prijsaanduiding is teruggebracht tot Reg. 5(4)(g) en (h).8

651. Naast de bestaande toetsingspraktijk kan ook de wijze van omzetting van invloed zijn op de uitleg van de norm. Door het woordje `of in de aanhef van art. 6 lid 1 richtlijn is op grond van de richtlijn niet duidelijk of de onjuiste informatie, net als de bedrieglijke informatie, betrekking moet hebben op de in dat artikel opgesomde aspecten. BERR is van mening dat zowel de misleidende als de onjuiste informatie betrekking dient te hebben op de opgesomde aspecten.9 Deze zienswijze is in Reg. 5(2) opgenomen. De gedetailleerde lijst beoogt volgens de regering de maximale harmonisatie te faciliteren. In de literatuur vindt men echter tegenovergestelde standpunten, gebaseerd op een grammaticale en teleologische uitleg (beschermingsdoelstelling) en op rechtsvergelijking.10 De felste tegenstander van de visie van BERR is de OFT, die de consument de meest uitgebreide bescherming wil bieden.11 Uit bovenstaande blijkt dat de twee doelstellingen van de richtlijn — maximale harmonisatie en een hoog niveau van consumentenbescherming — tot haaks op elkaar staande interpretaties van een open norm kunnen leiden.

652. Reg. 5(3)(a) zet art. 6 lid 2 onder a richtlijn om. Deze categorie misleidende handeling — de verwarring met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent — wordt in verband gebracht met het merkenrechtelijk verwarringscriterium (dat onderdeel is van het common law-leerstuk 'passing off'12 en de Trade Marks Act 1994).13 De vraag is gerezen of het verwarringscriterium in geval van een `look-alike' -product strikt — de consument verwart de producten/merken met elkaar — dan wel ruim de consument ziet wel een verschil tussen de producten maar denkt dat het product dat hij koopt 'is manufactured by the same manufacturer or is associated with it or endorsed by it' — dient te worden uitgelegd.14 In de Europese rechtspraak wordt van een ruime uitleg uitgegaan. De Engelse rechter verkiest echter een strikte uitleg die gevolgen kan hebben voor de manier waarop Reg. 5(3)(a) wordt uitgelegd.15 De Guidance maakt niet duidelijk of sprake mag zijn van een ruime uitleg.16

653. Reg. 5(3)(b) implementeert art. 6 lid 2 onder b richtlijn.17 Deze qua bewoordingen nieuwe categorie misleidende handeling viel al binnen het toepassingsbereik van de CMAR 1988.18 Uit de jurisprudentie blijkt dat dergelijke misleidende handelingen ook aan de hand van de TDA 1968 werden bestreden. Een voorbeeld vormt een zaak waarin een autobedrijf strafbaar werd gesteld op grond van s. 14 TDA 1968 omdat het stelde lid te zijn van de Motor Agents Association en de hierdoor opgestelde gedragscode te volgen, terwijl het in werkelijkheid aan vier bepalingen niet voldeed.19