4.5.3.2 Afwijkingen van de tussen vermogensverschaffers geldende rangorde

138. Uitgangspunt is dat het aangeboden akkoord in beginsel de tussen vermogensverschaffers geldende rangorde moet eerbiedigen bij de verdeling van de reorganisatiewaarde. Om het pre-insolventieakkoord een flexibele procedure te laten zijn zou dit uitgangspunt uitzondering mogen lijden indien i) hoger gerangschikte klassen instemmen met de bevoordeling van een lager gerangschikte klasse of ii) wanneer er een toereikende rechtvaardiging voor de afwijking bestaat.

Afwijking van de rangorde is ten eerste acceptabel indien een klasse bij meerderheid instemt met de bevoordeling van (een) lagere gerangschikte klasse(n). Wanneer vermogensverschaffers in klassen over een akkoordvoorstel stemmen, kan op basis van de meerderheidsstem worden aangenomen dat het akkoordvoorstel redelijk is ten opzichte van alle leden van de klasse.1 Individuele tegenstemmers binnen een klasse worden beschermd door de best interests-test.2 De mogelijkheid om op basis van democratische legitimatie af te wijken van de rangorde biedt de onderhandelende partijen meer flexibiliteit om tot een verdeling te komen.3

Deze benadering sluit aan bij de Amerikaanse ‘Chapter 11’-regeling. In de Verenigde Staten is in 1978 afgestapt van het systeem waarin elke individuele schuldeiser zich kon beroepen op de absolute priority rule. De wetgever koos bewust voor deze versoepeling, omdat het strikt handhaven van de absolute priority rule tot veel onnodige procedures leidde. Toepassing van de absolute priority rule gaat immers gepaard met zeer complexe waarderingsdiscussies. De nieuwe wettelijke regeling zou partijen aanzetten om tot een consensueel akkoord te komen.4

Indien in een bepaalde klasse de vereiste meerderheid níet wordt gehaald, dient deze klasse op basis van het akkoord aanspraak te kunnen maken op het aandeel in de reorganisatiewaarde waar de klasse recht op heeft, wanneer de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld. Anders gezegd dient de klasse haar relatieve aandeel in de reorganisatiewaarde te ontvangen.

139. Het uitgangspunt kan daarom verfijnd worden, in die zin dat tegenstemmende klassen conform de rangorde aanspraak moeten kunnen maken op hun aandeel in de reorganisatiewaarde. Het is wenselijk zelfs op dat aangescherpte uitgangspunt nog een uitzondering te formuleren. Afwijkingen van de rangorde kunnen namelijk de beoogde waardemaximaliserende herstructurering ondersteunen, zonder dat crediteuren ten nadele van wie wordt afgeweken daardoor slechter af zijn.

Van afwijking van de rangorde is in de eerste plaats sprake indien crediteuren van gelijke rang ongelijk behandeld worden in het akkoord. In de praktijk worden met regelmaat surseance- en faillissementsakkoorden gehomologeerd die concurrente schuldeisers ongelijk behandelen.5 Van afwijking van de rangorde is ook sprake indien een bepaalde groep concurrente crediteuren buiten het akkoord wordt gelaten, terwijl een andere groep crediteuren met eenzelfde rang wél wordt betrokken in het akkoord.6 Het onder omstandigheden toestaan van dergelijke afwijkingen is in lijn met de bestaande reorganisatiepraktijk. Zo kwam in §2.3.3.2 aan bod dat bij informele reorganisaties de handelscrediteuren veelal buiten schot worden gelaten. Op die manier kan de bedrijfsuitoefening van de schuldenaar zo naadloos mogelijk voortgezet worden en kan desintegratieschade worden voorkomen. Wanneer de aanbieder van een pre-insolventieakkoord het akkoord wil beperken tot de financiële crediteuren, zoals de financierende banken, vindt afwijking van de rangorde plaats. De buiten het akkoord gelaten handelscrediteuren met een lagere rang zouden immers bij handhaving van de rangorde eerder een verlies moeten nemen dan de hoger gerangschikte verstrekkers van door zekerheidsrechten gedekt bancair krediet. In veel gevallen zullen de financiers het belang van het buiten schot laten van handelscrediteuren onderkennen en dus bij meerderheid voor het akkoord stemmen. In dat geval hebben zij bij meerderheid ingestemd met de afwijking van de rangorde. Mocht een klasse echter tegenstemmen omdat zij meent dat óók de handelscrediteuren een veer moeten laten, dient de rechter na te gaan of er een toereikende rechtvaardiging voor de afwijking van de rangorde bestaat.

140. uitzonderingen op de regel dat de rangorde gerespecteerd moet worden dienen terughoudend te worden toegepast vanwege de ernst van de inbreuk op dit fundamentele uitgangspunt.

Mijns inziens is afwijking van de rangorde – zelfs wanneer een klasse bij meerderheid tegen deze voor haar nadelige afwijking stemt – gerechtvaardigd wanneer deze afwijking bijdraagt aan het welslagen van de herstructurering en de klasse ten nadele waarvan als geheel niet slechter af is in vergelijking met de situatie waarin de afwijking niet plaats zou vinden. Anders gezegd: de afwijking moet leiden tot vergroting van de te verdelen taart, terwijl de schuldeisers ten nadele van wie werd afgeweken minstens een zo groot stuk taart moeten krijgen als zij zonder de afwijking hadden gekregen.

De uitzondering wordt aldus vrij streng geformuleerd, maar is volledig in lijn met de eerste drie uitgangspunten. Een voorbeeld ter illustratie. Denkbaar is dat de bevoordeling van een leverancier noodzakelijk is omdat de onderneming direct om zou vallen wanneer deze leverancier naar aanleiding van het akkoord op zou zeggen. Het is gerechtvaardigd deze leverancier volledig te voldoen wanneer de voorkeursbehandeling van deze klasse tot een hogere reorganisatiewaarde en dus een grotere te verdelen taart leidt en de crediteuren die ‘slechter’ worden behandeld niet slechter af zijn dan wanneer de ongelijke behandeling niet zou hebben plaatsgevonden.7 Voor ongelijke behandeling wegens het buiten het akkoord laten van een bepaalde groep vermogensverschaffers terwijl een klasse van een gelijke rang wél betrokken wordt in het akkoord, geldt hetzelfde. Het kan nuttig zijn de handelscrediteuren volledig te voldoen, terwijl een andere crediteur met een concurrente vordering wél in het akkoord wordt betrokken. Deze ongelijke behandeling kan worden gerechtvaardigd door te onderbouwen dat de volledige betaling van de handelscrediteuren ertoe leidt dat de waarde van de onderneming niet afbrokkelt. Het bekend maken van financiële problemen aan een grote groep crediteuren met vorderingen van een beperkte omvang kan immers tot grote desintegratieschade leiden.8 Het buiten schot blijven van deze groep crediteuren leidt tot waardebehoud, waardoor de crediteuren jegens wie de rangorde niet geheel is gerespecteerd nog steeds beter af zijn dan in een scenario waarin alle klassen gelijk behandeld zouden worden.