3.4.3.5 Feiten waarbij strafbaarstelling wetssystematische voordelen oplevert

Tot slot kan ook de wetssystematiek kan vanuit functionalistisch oogpunt een goed argument bieden voor het al dan niet strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen. Dat berust op de veronderstelling dat een systematisch strafrecht ook praktisch eenvoudiger uitvoerbaar is. Met het oog daarop merken Mols en Strijards terecht op dat de grens van acht jaar voor de strafbaarheid van voorbereiding iets arbitrairs heeft en dat de grens evengoed bij zes of vier jaar getrokken kan worden.1 De gedachte dat voorkomen beter is dan genezen, is immers aantrekkelijk.2 Weliswaar is vrijwel iedere grens tot op zekere hoogte willekeurig, maar het is in ieder geval praktischer om één uniforme set aan strafbare feiten te hanteren die voldoende ernstig zijn om vroegtijdig in te grijpen. Een eerste optie is dan om aan te sluiten bij de grens van zes jaar die geldt voor de inzet van voorlopige hechtenis in verband met recidivegevaar (artikel 67a lid 2 sub 2 Sv).3 Een tweede, ruimere optie is om aan te sluiten bij alle gevallen waarin voorlopige hechtenis is toegestaan (artikel 67 lid 1 Sv), wat grofweg neerkomt op een grens van circa vier jaar. Beide opties zouden het tevens mogelijk maken om vrijwel alle zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen te schrappen en zo een veel overzichtelijker – en daarmee hopelijk doelmatiger – wettelijk systeem te creëren.

Een tweede belangrijk wetssystematisch punt is dat de afgrenzing tussen de strafbare en de niet-strafbare voorfase praktisch werkbaar moet blijven. Daarbij moet worden bedacht dat sommige delicten slechts met een gevangenisstraf van acht jaar of meer worden bedreigd als er bijkomende, strafverhogende factoren in het spel zijn. De strafbaarheid van voorbereiding van een dergelijk delict is dan dus afhankelijk van de vervulling van die strafverhogende factoren. Voorbereiding van deelname aan een criminele organisatie is bijvoorbeeld alleen strafbaar als op de door de organisatie beoogde misdrijven een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld (artikel 46 jo. 140 lid 3 Sr) of als de beoogde misdrijven terroristische misdrijven zijn (artikel 46 jo. 140a lid 1 Sr). En voorbereiding van gekwalificeerde diefstal (artikel 311 Sr) is in beginsel niet strafbaar, maar wel als de diefstal bijvoorbeeld in een woning zal plaatsvinden en in vereniging zal worden uitgevoerd (artikel 311 lid 1 sub 3 en 4 jo. lid 2 Sr).4 Dat betekent ook dat het OM die strafverhogende voorwaarden zal moeten kunnen bewijzen. Dat kan de nodige praktische problemen opleveren, omdat over de vervulling van die voorwaarden vooraf zelfs bij de plegers niet altijd duidelijkheid zal bestaan, zodat pas relatief laat kan blijken dat de voorbereiding strafbaar was.

Ook voor het OM en de politie kan dat moeilijkheden opleveren. Neem voorbereiding van onttrekking van een minderjarige aan het ouderlijk gezag (artikel 279 Sr). De inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen in verband met deze voorbereiding is strikt genomen – gelet op het verschil in strafmaat in lid 1 en lid 2 – slechts mogelijk indien vooraf voldoende aannemelijk is dat het te kidnappen kind jonger is dan 12 jaar op het moment van de ontvoering. Is het kind ten tijde van het delict 12 jaar of ouder, dan is de voorbereiding van dit misdrijf namelijk niet strafbaar. Nog los van de vraag of dat onderscheid principieel wel te rechtvaardigen is, lijkt de grens hier praktisch niet handig uit te werken. Dat vereist in theorie tamelijk veel kennis aan de zijde van de politie, over onder meer het beoogde doelwit en het moment waarop de ontvoering plaats zal vinden. In dit soort gevallen rijst de vraag in hoeverre de strafbaarstelling van voorbereiding daadwerkelijk de opsporing vereenvoudigt. Precies om dit soort problemen te voorkomen, stelde de Werkgroep Van Veen oorspronkelijk ook voor om voorbereiding niet alleen bij moord (artikel 289 Sr), maar ook bij gekwalificeerde doodslag (artikel 288 Sr), zware mishandeling met voorbedachte raad (artikel 303 Sr) en diefstal met geweld (artikel 312 Sr) strafbaar te stellen, nu een moordverdachte anders eenvoudig zou kunnen aanvoeren dat hij niet moord, maar één van deze andere delicten aan het voorbereiden was; een argument dat niet eenvoudig te ontkrachten zou zijn, omdat de voorbereiding er dan feitelijk hetzelfde uit zou zien.5