12.3.2.4 Toepassing in acting in concert-situaties

Van het kunnen uitoefenen van andermans stemrechten is geen sprake zolang die ander het stemrecht zelf uitoefent. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin aandeelhouders A, B en C die respectievelijk 5, 10 en 20% van de stemrechten in een doelvennootschap kunnen uitoefenen, een stemovereenkomst sluiten als gevolg waarvan C een doorslaggevende stem heeft; hij kan met andere woorden bepalen hoe het stemrecht moet worden uitgeoefend, maar zolang A en B het stemrecht zelf uitoefenen en niet C hiertoe machtigen (zie hierna), kan C niet het stemrecht uitoefenen in de hiervoor bedoelde zin.1

Zie § 12.4.2 voor de vraag of de maatschap of vof het stemrecht kan uitoefenen in het bijzondere geval dat de stemovereenkomst kwalificeert als zodanig.

In geval van volmachtverlening is sprake van het kunnen uitoefenen van stemrechten (§ 12.3.2.3).2 ^,3 Niet van belang is dat er sprake is van een gerichte volmacht of dat de gevolmachtigde zich verplicht te stemmen conform de instructies van de volmachtgever.

Indien partijen bij een stemovereenkomst ter verzekering van de nakoming van de stemafspraken tevens overeenkomen dat zij een van hen machtigen het stemrecht uit te brengen conform die afspraken, dan kan die persoon het stemrecht uitoefenen en is hij biedplichtig, mits er sprake is van overwegende zeggenschap. De overige partijen zijn slechts biedplichtig indien de samenwerking overleg kwalificeert in de zin van de definitie daarvan in art. 1:1 Wft.

Bij het voorgaande moet bedacht worden dat een volmacht geen privatieve werking heeft4 ; de aandeelhouder zelf blijft dus altijd gerechtigd het stemrecht uit te oefenen. In beginsel is het dus steeds zowel de aandeelhouder/volmachtgever als de gevolmachtigde die het stemrecht “kan uitoefenen”.5 Alleen de volmacht zoals bedoeld in art. 2:118a BW heeft privatieve werking (“met uitsluiting van de volmachtgever”) 6 ; met dien verstande dat het AK de volmacht kan herroepen in de in art. 2:118a lid 2 BW genoemde gevallen7 (zie specifiek over volmachtverlening door het AK § 12.4.3).

Bedacht moet ook worden dat anderen dan aandeelhouders stemrecht kunnen uitoefenen op basis van een volmacht (zie eerder § 12.2.2). De Corporate Governance Code schrijft voor dat (ten minste) de mogelijkheid bestaat volmachten danwel instructies aan een onafhankelijke derde te geven (IV.3.12). In de praktijk komt ook wel voor dat het bestuur volmachten verwerft. Zo verkreeg het bestuur van de beursgenoteerde chipproducent BESI in 2007 op grote schaal volmachten (17,2% van de stemrechten) van aandeelhouders.8 Een jaar eerder leverde eenzelfde “inzamelingsactie” 22% van de stemrechten op.9

Degene die indirect, bijvoorbeeld via een tussenholding, aandeelhouder is in een beursvennootschap, kan weliswaar bepalen hoe de tussenholding het stemrecht uitoefent in de doelvennootschap, maar kan niet zelf dat stemrecht uitoefenen. Dat wordt niet anders als de moeder statutair bestuurder van de tussenholding is; op basis van een redelijke wetstoepassing moet de rechtspersoon zelf geacht worden de stemrechten te kunnen uitoefenen in plaats van haar bestuurders (§ 12.2.2).10

Door de doelvennootschap gehouden eigen aandelen kunnen niet worden toegerekend aan de overige concert parties omdat het aan die aandelen verbonden stemrecht niet kan worden uitgeoefend als gevolg van art. 2:118 lid 7 BW (§ 12.2.4.5).