II.5.5.6 Tussenconclusie

Op grond van art. 4:142 lid 1 BW kan een (beheers-)executeur op drie manieren worden benoemd, te weten: door erflater, door een executeur, door een kantonrechter. Daarmee lijkt art. 4:142 lid 1 BW een echte delegatiebepaling te zijn. Erflater kan aan een ander, te weten een executeur resp. kantonrechter, de bevoegdheid verlenen om een of meer executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen resp. als vervanger te benoemen (vgl. paragraaf 4.3.8 waarin de mogelijkheid van een indeplaatsstelling ook naar voren kwam). Doordat art. 4:142 lid 1 BW uitdrukkelijk bepaalt dat een erflater bij uiterste wilsbeschikking een of meer executeurs kan benoemen en hierbij de bevoegdheid kan verlenen aan een executeur of de kantonrechter om een executeur toe te voegen, in de plaats te stellen of als vervanger te benoemen, houdt art. 4:142 lid 1 BW (met dit gesloten stelsel) mijns inziens evenwel in wezen een delegatie-beperking in. Waarom spreekt art. 4:142 lid 1 BW dan namelijk niet ook uitdrukkelijk over de mogelijkheid van een alternatieve keuze door een derde uit meerdere door erflater genoemde personen? Op grond van de verbintenisrechtelijke aard van de executeursbenoeming zou dit naar mijn mening wel mogelijk moeten kunnen zijn. En waarom kan erflater enkel aan een executeur of kantonrechter de zojuist genoemde bevoegdheden verlenen en niet aan anderen? Erflater kan er immers ‘een goede reden voor hebben een bepaalde (rechts)persoon, die hij niet tot executeur wenst te benoemen, bevoegd te verklaren een opvolgende of een vervangende executeur te benoemen. Deze kan daartoe beter geschikt zijn dan de kantonrechter.’1 Betoogd zou kunnen worden dat wanneer de erflater in zijn uiterste wil de ‘primaire’ executeur heeft benoemd, ofwel, al dan niet met behulp van een alternatieve keuze, heeft bepaald en de bevoegdheidsverlening om een ander (op het moment van overlijden nog onbepaalde persoon) in de plaats te stellen resp. als vervanger te laten benoemen of toe te voegen, eveneens in zijn uiterste wil heeft neergelegd, de bovenstaande beperking overbodig wordt. Er is dan immers sprake van een bepaalde executeur en aan de hand van de uiterste wil kan bovendien worden afgeleid hoe een eventuele vervanging dient plaats te hebben (vgl. paragraaf 4.3.4.2). De rechtszekerheid zou echter wel in het geding kunnen komen wanneer een derde geen opvolgend of vervangende executeur benoemt of lange tijd laat verstrijken voordat hij een opvolger benoemt. Zo bezien komt een indeplaatsstelling, ofwel vervanging door enkel de primaire executeur en als vangnet door de kantonrechter mij wel wenselijk voor.

Met betrekking tot de taken en bevoegdheden van de (beheers-)executeur zijn de regels van afdeling 4.5.6 BW, met name art. 4:145-147 BW, bepalend. De wetgever heeft met deze bepalingen zodoende reeds de taken en bevoegdheden van de executeur objectief ingekleurd. Voor andermans subjectief oordeel ofwel voor wilsdelegatie ten aanzien van de inhoud is hierbij geen plek. Hetgeen naar mijn mening ook overeenstemt met de goederenrechtelijke aspecten die met het beheren van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van de schulden van de nalatenschap gepaard kunnen gaan. Niettemin kan erflater met behulp van een executeur inhoudelijke wilsdelegatie wel verwezenlijken. Erflater kan namelijk aan een executeur een of meerdere testamentaire lasten opleggen (art. 4:144 BW). In deze mogelijkheid om aan een executeur testamentaire lasten op te leggen, is een belangrijke mogelijkheid om te delegeren ten aanzien van de inhoud van een uiterste wilsbeschikking gelegen (zie hiervoor ook paragraaf 5.4). Voorts kan art. 4:147 leden 2 en 3 BW erflater een mogelijkheid bieden voor wilsdelegatie ten aanzien van de werking van deze bepalingen. Ik kom op de al dan niet toelaatbaarheid van wilsdelegatie ten aanzien van de werking van een uiterste wilsbeschikking uitgebreider terug in hoofdstuk 6.

In de paragrafen 5.1 en 5.2 stipte ik reeds aan dat de erflater de mogelijkheid heeft om naast executele ook een afwikkelingsbewind in te stellen en de executeur tevens als afwikkelingsbewindvoerder te laten optreden. Een dergelijke ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, ofwel drie sterren executeur, is formeel geen executeur, maar een afwikkelingsbewindvoerder. Op hem zijn dan ook niet de regels van executele (afdeling 4.5.6 BW), maar die van het testamentaire bewind (afdeling 4.5.7 BW) van toepassing. Wat zegt de aard van het testamentaire bewind over de mate waarin dit bewind door erflater moet zijn bepaald? Ik ga hierop in de volgende paragraaf nader in.