2.3.1 Samenwerking AFM en DNB

De Wft bevat diverse bepalingen over de samenwerking tussen de twee nationale toezichthouders bij het uitvoeren van de toetsingen, AFM en DNB. Zo dienen zij samen te werken bij het opstellen van beleid op het gebied van betrouwbaarheid en geschiktheid,1 en gelden er diverse adviesplichten over en weer bij de beoordeling van een aanvraag voor een vvgb2 of een vergunning,3 en bij het geven van een aanwijzing tot heenzending.4 Een bijzondere vorm van samenwerking is vastgelegd in art. 1:47c jo 1:49 Wft, de zogenaamde “dubbele poortjes”.5 Deze regeling is in 2012 in de Wft opgenomen en moet worden begrepen tegen de achtergrond van de afwijkende oordelen van de AFM en DNB bij het uitvoeren van de toetsingen na het faillissement van de DSB bank.6

Het systeem van de dubbele poortjes houdt in dat zowel DNB als de AFM het positieve oordeel over kandidaten moet kunnen onderschrijven. Is dat niet het geval, dan kan de ene toezichthouder een “bindende aanbeveling” doen aan de andere toezichthouder, die het besluit moet nemen. De bindende aanbeveling kan zien op een geconstateerd gebrek in de betrouwbaarheid van (mede-)beleidsbepalers en interne toezichthouders7 of, bij banken en verzekeraars, in de geschiktheid van de dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders.8 Ook wanneer de vergunningverlenende toezichthouder voornemens zou zijn om positief te beslissen, is het negatieve oordeel van de andere toezichthouder doorslaggevend.

Op de regeling is destijds (zeer) kritisch gereageerd. De Raad van State vroeg zich onder meer af of er geen sprake was van incidentenwetgeving.9 Vlak voor invoering van de regeling was immers nog vastgesteld dat de samenwerking tussen de toezichthouders in zijn algemeenheid goed verliep.10

Kritiek was er ook op de doorbreking van het Nederlandse functionele toezichtmodel (“Twin Peaks”). In dit model zijn prudentieel toezicht en gedragstoezicht van gelijke waarde, waarbij de vergunningverlenende toezichthouder het laatste woord heeft.11 Zowel in de literatuur als door de Raad van State is er op gewezen dat het verlenen van dominantie aan het oordeel van de niet-vergunningverlenende toezichthouder in strijd is met dit model.12

Daarnaast roept de regeling fundamentele vragen op over de handhaving en rechtsbescherming. Zo staat het verlies aan beoordelings- en beleidsvrijheid bij de ontvangende toezichthouder op gespannen voet met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.13 In dit verband kan een vergelijking worden gemaakt met de instructie-bevoegdheid van de ECB.14 Op basis van deze bevoegdheid kan de ECB een instructie geven aan DNB om een sanctieprocedure in te leiden, bijvoorbeeld wanneer zij constateert dat een bank het in de Wft geïmplementeerde Unierecht heeft geschonden. Zelfs in die gevallen behoudt DNB haar beleidsvrijheid en kan de ECB niet bepalen wat, uiteindelijk, een passende sanctie is. DNB kan bijvoorbeeld ook besluiten om in het geheel geen sanctie op te leggen.15 Bij een bindende aanbeveling van de AFM heeft DNB deze beleidsvrijheid niet.

In het verlengde hiervan kan worden betwijfeld of, zoals de wetgever meent,16 het bindend advies niet vatbaar zou zijn voor bezwaar en beroep. Dit lijkt vooral wishful thinking van de wetgever, die niet graag zou zien dat toezichthouders tegenover elkaar zouden komen te staan in de rechtszaal. Een aanbeveling die de ontvangende toezichthouder verplicht tot het nemen van een afwijzend besluit of een specifieke te treffen maatregel, kan mijns inziens echter niet anders worden begrepen dan als een besluit in de zin van art. 1:3, eerste lid Awb. Het betreft immers een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan,17 van publiekrechtelijke aard en op rechtsgevolg gericht. Daarmee is sprake van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.18 Hoewel de bindende aanbeveling niet aan de financiële instelling is gericht, valt niet uit te sluiten dat deze belanghebbende is bij dit besluit (art. 1:2, eerste lid, Awb).

Tillema en Nuijten wijzen er daarnaast op dat de verplichting tot het nemen van een afwijzend besluit of het treffen van een maatregel ertoe leidt dat het vragen van een zienswijze op het concept-besluit, of het instellen van bezwaar, zinloos zou zijn. Hoe overtuigd de ontvangende toezichthouder ook mag zijn van de juistheid van de naar voren gebrachte argumenten, hij mag niet anders beslissen.19 In de praktijk kan het bovendien lastig zijn voor de ontvangende toezichthouder, die niet zelfstandig het oordeel heeft geveld en zelf aanvankelijk een andere mening was toegedaan, dit oordeel in rechte te “verdedigen”. Deze komt, in de woorden van Stijnen, op zijn minst “in een lastig parket”.20

Tot slot kan worden opgemerkt dat het vellen van een negatief geschiktheidsoordeel niet geheel en al aan de andere toezichthouder kan worden overgelaten. Waar betrouwbaarheid wordt beschouwd als een ondeelbaar begrip, waarmee wordt bedoeld dat er niet zoiets bestaat als “prudentiële betrouwbaarheid” en “gedrags-betrouwbaarheid”, heeft geschiktheid juist wel betrekking op deels prudentiële en deels gedragsonderwerpen.21 Geschiktheid wordt dus door elk van beide toezichthouders beoordeeld vanuit het eigen (prudentiële, dan wel gedrags-) perspectief. Dat het gedragsperspectief voor de prudentiële toezichthouder doorslaggevend zou moeten zijn, ligt niet altijd voor de hand. In de meeste gevallen zal alleen de vergunningverlenende toezichthouder beschikken over een integraal beeld van de betrokken onderneming, weten welke belangen er spelen en aan welke expertise op een bepaald moment behoefte is. Geschiktheid dient bovendien getoetst te worden in het licht van het collectief. De niet-vergunningverlenende toezichthouder zal over het algemeen geen of minder goed zicht hebben op dit collectief, en de vraag is dan ook of deze voldoende in staat is om de geschiktheid op de voorgeschreven wijze te toetsen. DNB heeft in dit verband aangeven dat een verschil van inzicht tussen de toezichthouders inzake de geschiktheid van een beleidsbepaler te rechtvaardigen kan zijn omdat geschiktheid altijd functie- en context-specifiek is en daarnaast kan afhangen van de invalshoek en taakstelling van de toezichthouder.22

Ondanks deze (zwaarwegende) punten van kritiek, lijkt het mij wenselijk dat een positief betrouwbaarheidsoordeel door beide toezichthouders wordt gedragen, onder meer in het licht van het betrouwbaarheidspaspoort. De dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders zijn in de praktijk geregeld bij meerdere financiële instellingen tegelijk actief. Constateert een van beide toezichthouders een dusdanig gebrek in de betrouwbaarheid dat deze zijn functie moet neerleggen, dan zou het uiteraard onwenselijk zijn als betrokkene in een andere functie in de financiële sector, onder het toeziend oog van de andere toezichthouder, zou kunnen door-opereren. Ook de nadrukkelijke aandacht voor de gedragskant bij de uitvoering van geschiktheidstoetsingen door de prudentiële toezichthouder, lijkt mij winst. Problemen aan de gedragskant, zoals verkoop van schadelijke producten of schendingen van de zorgplicht kunnen immers ook tot prudentiële problemen leiden, waardoor zowel de integriteit als de soliditeit van de onderneming in gevaar kunnen komen.23 Personentoetsingen dienen juist een waarborg te bieden om dat te voorkomen.

Het belang van de gedragskant lijkt mij overigens niet beperkt tot toetsingen bij banken en verzekeraars.24 Ook bij toetsingen bij andere “DNB-instellingen” kan de gedragscomponent een grote rol spelen. Denk aan pensioenfondsen, centrale tegenpartijen25 of betaalinstellingen.26 Andersom geldt dat de prudentiële component evengoed van belang kan zijn bij de beoordeling van de geschiktheid van personen die worden getoetst door de AFM, zoals bij beleggingsondernemingen, effectenbewaarinstellingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s. Wellicht zou daarom, om het hoofd te bieden aan de genoemde juridische knelpunten, het systeem kunnen worden teruggebracht naar een niet-bindende aanbevelingsbevoegdheid, aangevuld met een verzwaarde motiveringsplicht voor de ontvangende toezichthouder die van de aanbeveling af wil wijken,27 terwijl het systeem tegelijkertijd zou kunnen worden uitgebreid tot alle betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen bij instellingen die onder zowel prudentieel als gedragstoezicht staan.

Tot op heden is het instrument van de bindende aanbeveling overigens nog nooit gebruikt, zodat genoemde juridische knelpunten zich niet hebben verwezenlijkt. Het instrument lijkt, vooralsnog, vooral van symbolische waarde. De toezichthouders werken in de praktijk nauw met elkaar samen en zullen, voordat gebruik wordt gemaakt van dit middel, naar verwachting intensief met elkaar overleggen en naar een oplossing streven.28

De toezichthouders hebben deze samenwerking de laatste jaren geïntensiveerd. Zo wisselen de toezichthouders stelselmatig informatie met elkaar uit en wordt periodiek overleg gevoerd over uitgevoerde en lopende toetsingsonderzoeken. In voorkomende gevallen worden afspraken gemaakt over de afstemming en samenwerking bij de uitvoering van geschiktheidsonderzoeken, niet alleen bij banken en verzekeraars maar bij alle instellingen die onder toezicht staan van beide toezichthouders.29 Ook sluiten de toezichthouders geregeld aan bij het voeren van toetsingsgesprekken door “de andere” toezichthouder.30 Dit bevordert een consistente interpretatie en toepassing van de regelgeving.

De Commissie Ottow (zie hierna) heeft vastgesteld dat de samenwerking tussen de beide toezichthouders rondom toetsingsdossiers in de praktijk goed verloopt.31 EIOPA beschouwt de wijze van samenwerking tussen AFM en DNB, waaronder het gezamenlijk voeren van toetsingsgesprekken en de wettelijke verplichtingen tot informatiedeling en afstemming, zelfs als een best practice in Europa en een voorbeeld van goede samenwerking tussen nationale toezichthouders binnen een en dezelfde lidstaat.32