2.6.6.2 Voorbeelden van door werknemersvertegenwoordigers geëntameerde procedures

Via het enquêterecht kunnen vakbonden besluiten die de vennootschap betreffen aan de orde stellen en – indien sprake is van wanbeleid – een verzoek doen tot vernietiging. Zoals gezegd gaat het daarbij niet alleen om besluiten van het bestuur, maar ook om besluiten van de AV(A), zoals benoeming, ontslag en bezoldiging van bestuurders of commissarissen of statutenwijziging. De vakbond kan daarbij niet alleen sociaal-economische onderwerpen aan de orde stellen, maar alle aspecten van het beleid van de rechtspersoon.1 Hierna ga ik in op enkele procedures waarin werknemersvertegenwoordigers dergelijke besluiten aan de orde hebben gesteld. In sommige gevallen gaat het om procedures geëntameerd door vakbonden, maar in enkele gevallen was het de or of een personeelsvertegenwoordiging die het verzoekschrift bij de Ondernemingskamer indiende, omdat de enquêtebevoegdheid bij ondernemingsovereenkomst was toegekend. Dit processuele aspect komt later nog aan de orde; hieronder bespreek ik alleen de reikwijdte van de invloed die werknemersvertegenwoordigers via het enquêterecht kunnen uitoefenen.

Een aantal van de door ondernemingsraden of andere medezeggenschapsorganen geëntameerde zaken heeft betrekking op het ontslag van een bestuurder. Er ontstaat een impasse tussen aandeelhouder en bestuur of RVC en bestuur en vervolgens wordt het ontslag van het bestuur geagendeerd. De or of PVT maakt vervolgens gebruik van het aan hem/haar toegekende enquêterecht. Een voorbeeld hiervan is de zaak-AHAM.2 Het geschil tussen aandeelhouder en bestuur betrof de strategie van de onderneming en de rol van de aandeelhouder daarbij. Het ontslag van het bestuur werd geagendeerd, waarna de werknemers zich achter het bestuur schaarden en een PVT oprichtten, welk orgaan direct na oprichting bij ondernemingsovereenkomst de enquêtebevoegdheid kreeg toegekend. Vijf dagen later maakte de PVT daadwerkelijk gebruik van deze mogelijkheid. De PVT legde aan haar verzoek ten grondslag dat de aandeelhouders onderscheidenlijk de vennootschap hun verplichtingen ex art. 2:8 BW (redelijkheid en billijkheid) hadden geschonden. Het ontslag van het bestuur was haars inziens onbegrijpelijk nu niet viel in te zien in welk opzicht de huidige bestuurders niet naar behoren zouden functioneren en niet duidelijk was gemaakt in welk opzicht (de wijze van) het besturen van AHAM en de met haar verbonden onderneming zou moeten veranderen. Voorts zou het ontslag van de bestuurders leiden tot zeer nadelige gevolgen voor AHAM en de met haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer concludeerde dat er voldoende gronden waren voor toewijzing van het onderzoek en overwoog over het ontslag van het bestuur: “Het ontslag berust op geen enkele grond en was slechts ingegeven door opvattingen over het kunnen uitoefenen van aandeelhoudersmacht die blijk gaf van miskenning van de Nederlandse wet- en regelgeving inzake bestuur en toezicht en de positie van aandeelhouders in dat verband. Door dat ontslag niettemin te willen doorzetten handelde Sint Antonius in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.” Uit deze beschikking volgt dat een werknemersvertegenwoordiging het ontslag van een statutair bestuurder via het enquêterecht kan laten toetsen aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. De Ondernemingskamer toetst daarbij het ontslag inhoudelijk door te overwegen dat geen sprake is van een geldige reden voor ontslag. Van schending van procedurevoorschriften lijkt in deze zaak geen sprake te zijn. Elders heb ik opgemerkt dat deze toets zich slecht verhoudt tot art. 2:134/2:244 BW en eerdere jurisprudentie inzake het ontslag van een bestuurder.3 Op grond van art. 2:134/2:244 BW kan het bestuur van de vennootschap te allen tijde worden ontslagen door het orgaan dat tot benoeming bevoegd is. Omdat ontslag te allen tijde mogelijk moet zijn, zijn de wijzen om een ontslag (vennootschapsrechtelijk) aan te tasten zeer beperkt. Uit het arrest Sjardin/Sjartec volgt dat een ontslagbesluit naast toetsing aan de daarvoor geldende regels betreffende de arbeidsovereenkomst getoetst kan worden aan de eisen van goede trouw van art. 2:11 BW (nu redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW). De strijd met de goede trouw ziet daarbij echter uitsluitend op de wijze waarop het besluit tot stand is gekomen en niet op de gronden waarop het ontslag gegeven wordt.4 Vennootschapsrechtelijk kan de bestuurder zijn ontslag dus slechts aantasten wegens schending van procedurevoorschriften en niet wegens de inhoud van het ontslagbesluit. Volgens Winter, Van Schilfgaarde en Wezeman blijft na dit arrest vernietiging van het ontslag wegens materiële gronden nog mogelijk, mits deze vennootschapsrechtelijk van aard is. Hij wijst daarbij op een ontslag wegens het niet opvolgen van een instructie van de aandeelhoudersvergadering die in strijd is met het belang van de vennootschap.5 Uit de zaak-AHAM volgt dat het ontslag van een bestuurder in een enquêteprocedure wel kan worden getoetst aan materiële gronden. De Ondernemingskamer gaat immers in op de gronden van het ontslag, althans het ontbreken ervan, terwijl van schending van procedurele voorschriften niets blijkt. Bovendien kan het ontslag via het enquêterecht preventief getoetst worden, terwijl de andere wegen die voor een bestuurder openstaan – art. 2:14/15 BW en kennelijk onredelijk ontslag (7:681 BW) – voorzien in een repressieve toets. De aandeelhouder gaat in cassatie tegen deze beschikking in de eerste fase van de enquêteprocedure. In zijn conclusie gaat A-G Timmerman in op de vraag of de door de Ondernemingskamer aangelegde toets in strijd is met het eerder gewezen arrest inzake Sjardin/Sjartec.6 De A-G komt tot de conclusie dat dit niet het geval is, nu in AHAM andere vragen centraal staan. In Sjardin/Sjartec was het ontslagbesluit reeds genomen en ging het om een toets ex post, terwijl het besluit bij AHAM zich nog in de “wilsvormende fase” bevond.7 Als ik de conclusie van de A-G goed begrijp, is er in deze fase meer ruimte voor een materiële toets dan wanneer het besluit al is genomen. Dit onderscheid vind ik formalistisch. Bovendien is de gedachte achter Sjardin/Sjartec mijns inziens dat de aandeelhouders alle vrijheid moeten hebben bij de benoeming en het ontslag van bestuurders. Dat geldt naar mijn mening net zo goed voor fase voordat het daadwerkelijke besluit wordt genomen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op grond van art. 81 RO.

In de tweede fase van de enquêteprocedure bij AHAM hecht de Ondernemingskamer vervolgens juist veel waarde aan de vrijheid van aandeelhouders bij de uitoefening van hun ontslagbevoegdheid.8 In de tweede beschikking overweegt de Ondernemingskamer dat de verzoekers miskennen dat het bepalen van de koers van de vennootschap weliswaar aan het bestuur is, maar dat aan de door Sint Antonius als grootaandeelhouder en de andere aandeelhouders gevormde algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt – indien die koers haar onwelgevallig is – bestuurders te ontslaan en andere bestuurders te benoemen, uiteraard zolang zij daarmee niet in strijd handelt met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen. Er lijkt hier sprake te zijn van een koerswijziging van de Ondernemingskamer. In de eerste fase wordt het ontslagbesluit inhoudelijk getoetst, terwijl in de tweede fase van het enquêterecht de Ondernemingskamer juist de vrijheid van de aandeelhouders vooropstelt.

Andere procedures waarin het ontslag van een bestuurder aan de orde was, waren de zaken Stichting Kinderopvang Nederland (SKON)9 en Smit Transformatoren10, beide ook geïnitieerd door een or die de enquêtebevoegdheid bij ondernemingsovereenkomst toegekend had gekregen. In beide gevallen ging het om een patstelling tussen bestuur en andere organen die kon worden doorbroken door de interventie van de or met de enquêteprocedure. In beide zaken werd een verzoek tot benoeming van een commissaris bij onmiddellijke voorziening toegewezen.

Vakbonden en de OR – indien de bevoegdheid hem bij ondernemingsovereenkomst is toegekend of wanneer hij zich heeft gevoegd als belanghebbende – kunnen dus via het enquêterecht invloed uitoefenen op de benoeming en ontslag van bestuurders. Hierbij geldt wel dat het enquêterecht alleen openstaat wanneer sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid en dat dus niet bij elk besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder de weg van het enquêterecht openstaat.

In een enquêteprocedure kan ook de beloning van bestuurders aan de orde komen. Het enquêterecht van de vakorganisaties is immers niet beperkt tot aangelegenheden van sociaal en economisch beleid waarbij de belangen van werknemers zijn betrokken.11 Uit de enquêtebeschikking inzake Getronics12 volgt dat beloningssystemen – in casu een afvloeiingsregeling – in strijd kunnen zijn met algemene beginselen van goed ondernemerschap. De Ondernemingskamer overweegt hierover: “Dat betoog ziet immers over het hoofd dat het in strijd met beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur kan zijn aan zodanige eerder gemaakte afspraken uitvoering te geven indien de beëindiging van de relatie met een bestuurder van een vennootschap (en het daardoor naar de letter genomen toepasselijk worden van een afvloeiingsregeling) haar grond vindt in gevoerd beleid dat de toets der kritiek niet kan doorstaan, althans daaraan uitvoering te geven zonder gedegen onderzoek – daaronder onder omstandigheden begrepen het voeren van een rechtsgeding – naar de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van rechtens afdwingbare gehoudenheid tot uitvoering ervan. Daarbij komt – mede – gewicht toe aan de inhoud van de getroffen regeling, zulks in samenhang met de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de afspraken zijn gemaakt” De ondernemer moet dus toetsen of een volledige uitkering van een afvloeiingsregeling niet in strijd is met elementaire beginselen van goed ondernemingsbestuur.” Deze overweging uit Getronics geldt volgens Holtzer tevens voor andere beloningsvormen, zoals winstuitkeringen en participatieplannen.13 Volgens Van der Stege zal in een door vakbonden te initiëren enquêteprocedure het beloningsbeleid als disproportioneel aangemerkt moeten worden, indien er sprake is van het op onjuiste wijze aanwenden van ondernemingsmiddelen dat gevaren voor de continuïteit met zich brengt.14 Uit de enkele enquêtezaken waarin de beloning van bestuurders ter discussie werd gesteld, blijkt dat de Ondernemingskamer niet snel van oordeel is dat een beloningssysteem in strijd is met elementaire beginselen van goed ondernemerschap.15 In de PCM-zaak boekten de vakverenigingen echter een succes. Zij stelden in deze enquêteprocedure onder meer een managementparticipatieregeling ter discussie op grond waarvan de bestuurders het 45-voudige van hun inleg terugkregen en weinig risico liepen. Zij voerden aan dat de uitkomsten van de managementparticipatieregeling in schril contrast staan met de financiële positie waarin PCM verkeert. Daarnaast wezen zij erop dat de managementparticipatieregeling een potentiële prikkel bevatte om het kortetermijnbeleid en het eigen belang, dat niet parallel hoefde te lopen met de belangen van PCM, een overheersende rol te laten spelen.16 De Ondernemingskamer noemt het managementparticipatieplan expliciet als een onderdeel waarover het onderzoek zich dient uit te strekken.17 De Ondernemingskamer heeft hier verschillende redenen voor. In de eerste plaats had de regeling een negatieve invloed op de opvattingen van werknemers over de aandeelhouders en het topmanagement. Daarnaast vraagt de Ondernemingskamer zich af of het vennootschappelijk belang van PCM gediend is met het participatieplan, mede gezien de omstandigheid dat excessieve beloningen in de kranten van PCM veelvuldig aan de kaak worden gesteld.18 Ook de wijze waarop werknemers aankijken tegen de beloning van de bestuurders speelt een rol.

De norm waaraan in dit kader moet worden getoetst is naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat ‘geen redelijk denkend bestuurder deze bezoldiging, naar destijds geldende opvattingen, had uitbetaald.' De afspraken die in deze zaak ter discussie stonden, dateerden van het midden van de jaren '90, een periode waarin de maatschappelijke discussie over bezoldiging van bestuurders nog niet ten volle tot bloei was gekomen. Als een dergelijke beloning nu zou worden overeengekomen zou een enquêteprocedure mijns inziens wellicht tot een andere uitkomst leiden.