4.6.4.4.5 Tussenconclusie

In de literatuur wordt overwegend geoordeeld dat toerekening van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan de hulpverlener als regel niet onredelijk is. Door drie auteurs wordt echter het tegendeel betoogd. In het navolgende zullen de argumenten die meerdere malen aan de orde zijn gesteld beschreven worden.

De belangrijkste argumenten van de auteurs die pleiten tegen toerekening aan de hulpverlener, zijn de opmerkingen in de MvA en de aard van de verbintenis van de hulpverlener.1 Op grond van de omstandigheid dat de minister in de MvA heeft overwogen dat het mogelijk is om toerekening aan de hulpverlener af te wijzen op grond van de tenzij-formule en de omstandigheid dat dit in de jurisprudentie ook meermaals is gedaan, pleiten deze auteurs voor een uitzonderingspositie voor de hulpverlener onder het regime van artikel 6:77 BW. Daarnaast achten zij relevant dat de centrale verbintenis die voor de hulpverlener uit de behandelingsovereenkomst voortvloeit, gekwalificeerd moet worden als een inspanningsverbintenis. Op grond daarvan zou het niet passen om een arts die deze inspanning heeft geleverd en niet verwijtbaar heeft gehandeld aansprakelijk te achten voor een gebrek dat hij niet kende of behoorde te kennen. Door twee auteurs wordt betoogd dat de mogelijkheid tot verzekeren van de hulpverlener niet een ander oordeel rechtvaardigt omdat steeds meer ziekenhuizen voor een hoog eigen risico kiezen.2 Ook de keuzevrijheid van de hulpverlener ten aanzien van de te gebruiken hulpzaak pleit volgens twee auteurs niet tegen onredelijkheid van toerekening aangezien de patiënt ook invloed heeft op deze keuze.3

Het merendeel van de auteurs bepleit dat toerekening in de regel redelijk is. Het meest voorkomende argument ter onderbouwing van deze opvatting is dat de hulpverlener de te gebruiken zaken kiest en de patiënt daarop doorgaans geen invloed heeft.4 Daarnaast wordt veelvuldig gewezen op het verzekeringsgedrag van de hulpverlener,5 en de mogelijkheid tot verhaal van de schade op de producent.6 Ook de deskundigheid van de hulpverlener in verhouding tot de deskundigheid van de patiënt wordt door veel auteurs relevant bevonden.7 Tevens wordt meermaals verdedigd dat op de hulpverlener een resultaatsverbintenis rust ten aanzien van de geschiktheid van de zaken die hij gebruikt.8 Daarnaast wordt enkele malen gesteld dat, ook als de verbintenis van de hulpverlener niet als resultaatsverbintenis zou kunnen worden gekwalificeerd, de aanwezigheid van een inspanningsverbintenis niet in de weg staat aan toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW.9 Ook de omstandigheid dat de hulpverlener profijt heeft van het gebruik van de hulpzaken doordat hij meer diensten kan verlenen dan wanneer hij geen medische zaken zou gebruiken, wordt vaak aangehaald als argument dat toerekening niet onredelijk is.10 Toerekening aan de hulpverlener zou bovendien bijdragen aan de eenvoud van verhaal van de patiënt die niet weet of de schade veroorzaakt is door handelen van de hulpverlener of gebrekkigheid van de zaak.11 Dat de hulpverlener niet bekend was met het gebrek wordt door velen niet relevant geacht, aangezien de positie van de hulpverlener/ opdrachtnemer niet af zou wijken van de positie van andere schuldenaren.12 In het verlengde hiervan is gewezen op de gelijkenis tussen de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk, waarvoor ook een regime van risicoaansprakelijkheid voor gebruikte zaken geldt.13 Tot slot zou de rechtszekerheid gebaat zijn bij het niet aannemen van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:77 BW in de medische context.14

Door meerdere auteurs wordt betoogd dat toerekening in de regel niet onredelijk is, maar wel als de keuzevrijheid van de hulpverlener is beperkt.15 Enkele auteurs bepleiten bovendien een uitzondering op de hoofdregel van toerekening als de ongeschiktheid van de gebruikte hulpzaak het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico.16

Concluderend kan gesteld worden dat in het overgrote deel van de doctrine geen uitzonderingspositie wordt toegekend aan de hulpverlener ten opzichte van andere schuldenaren bij de toepassing van artikel 6:77 BW. De heersende opvatting in de literatuur is reeds meer dan 30 jaar dat toerekening van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de hulpverlener in de regel niet onredelijk is. Slechts een kleine minderheid bepleit het tegendeel. In de volgende paragraaf zal blijken dat de jurisprudentie minder eensgezind is.