5.7.16 Het heroverwegen van besluiten in strijd met de Europese subsidie-regelgeving op verzoek van de eindontvanger van de Europese subsidie

In de voorgaande paragrafen is gebleken dat uit de Europese subsidieregelgeving volgt dat een in strijd met een Europese subsidieverordening genomen besluit waarbij een Europese subsidie is verstrekt, moet worden ingetrokken. De bepalingen over terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen zijn niet slechts van toepassing in gevallen waarin de Europese subsidie nog niet definitief is vastgesteld. Europeesrechtelijk gezien vormt alleen het verstrijken van de verjaringstermijn neergelegd in artikel 3, eerste lid, van de Verordening nr. 2988/95, ofwel de Europese uitleg van het (gecodificeerd) vertrouwensbeginsel, een beperking van de verplichting tot terugvordering.

In gevallen waarin een eindontvanger van een Europese subsidie verzoekt om heroverweging van een besluit dat in strijd blijkt te zijn met de Europese subsidieregelgeving waardoor hij te weinig Europese subsidie heeft ontvangen, geldt echter dat een nationaal uitvoeringsorgaan daartoe slechts onder bepaalde voorwaarden verplicht is. Dit volgt uit het arrest Kühne & Heitz .1

De door het Hof van Justitie geformuleerde cumulatieve voorwaarden houden in dat 1) een bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd moet zijn om op dat besluit terug te komen; 2) het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;3 3) deze uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof van Justitie, berust op een onjuiste uitlegging van het Eu-recht, gegeven zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing4 en 4) de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend, onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen. Onder deze voorwaarden dient een nationaal uitvoeringsorgaan een besluit dat in strijd blijkt te zijn met het Eu-recht ten gunste van een nationale aanvrager/ontvanger te heroverwegen. Aan deze cumulatieve voorwaarden is niet snel voldaan. Voorop staat dat het Hof van Justitie de lidstaten niet verplicht om een bevoegdheid te creëren om terug te kunnen komen op met het Eu-recht strijdige besluiten.5 Het tweede criterium leidt tot problemen indien eindontvangers van Europese subsidies besluiten niet door te procederen omdat dat bij voorbaat kansloos is, gelet op een door de hoogste rechter in eerdere zaken gekozen jurisprudentielijn. Het Hof van Justitie heeft zich hierover nog niet uitgesproken. Widdershoven merkt hieromtrent terecht op dat in dat geval niet van een burger kan worden verwacht om kansloze rechtsmiddelen aan te wenden, terwijl onzeker is of het Hof van Justitie ooit zal vaststellen dat de desbetreffende jurisprudentielijn in strijd is met het Eu-recht.6 Ook het derde criterium levert problemen op omdat de kans groot is dat het desbetreffende Eu-recht nooit door het Hof van Justitie zal worden uitgelegd. De eindontvanger van de Europese subsidie kan niet rechtstreeks bij het Hof van Justitie terecht.

Het voorgaande betekent dat het Hof van Justitie eist dat onjuiste besluiten van nationale uitvoeringsorganen die ertoe hebben geleid dat de eindontvanger ten onrechte Europese subsidie heeft ontvangen vrijwel altijd moeten worden gecorrigeerd (het EsF-arrest), maar dit anders ligt wanneer het gaat om een onjuist besluit dat ertoe heeft geleid dat de eindontvanger van de Europese subsidie te weinig Europese subsidie heeft ontvangen. In het laatste geval bestaat op grond van het arrest Kühne & Heitz op zijn hoogst een heroverwegingsplicht onder de hiervoor besproken voorwaarden. Indien op nationaal niveau in het geheel geen bevoegdheid bestaat om de laatste categorie besluiten te heroverwegen, behoeft een dergelijke bevoegdheid van het Hof van Justitie niet te worden gecreëerd. De Unierechtelijke plicht tot het ten nadele aantasten van een nationale stabiele beschikking is derhalve in kracht sterker dan de Unierechtelijke plicht tot het ten voordele aantasten van een nationale stabiele beschikking.7

Het verschil tussen de benadering in het EsF-arrest en Kühne & Heitz zou kunnen worden verklaard door de theorie van het onderscheid tussen directe en indirecte botsingen van Eu-recht met het nationale recht.8 In gevallen waarin ondanks onregelmatigheden een Europese subsidie is toegekend, bestaat op grond van de Europese subsidieregelgeving een verplichting tot terugvordering van deze Europese subsidie. Ervan uitgaande dat deze verplichting niet wordt beheerst door het nationale recht,9 komt nationaal recht dat het niet mogelijk maakt om aan deze verplichting gevolg te geven, direct in strijd met het Eu-recht. In dat geval dient de weg van de voorrangsregel te worden gekozen. Er bestaat in de Europese subsidieregelgeving echter geen verplichting om onjuiste besluiten op verzoek van de eindontvanger van de Europese subsidie te heroverwegen. In dat geval dient de botsing te worden opgelost in het kader van het beginsel van procedurele autonomie.

In hoofdstuk 4 is echter besproken dat de terugvorderingsverplichting die is neergelegd in veel Europese subsidieregelingen wordt beheerst door het nationale recht. Van een directe botsing is — indien het nationale recht niet de mogelijkheid biedt tot terugvordering — dan ook geen sprake. Opvallend is dan ook dat het Hof van Justitie in het EsF-arrest zeer weinig ruimte laat aan de nationale rechter om tot het oordeel te komen dat terugvordering op grond van het nationale recht achterwege moet blijven. Zoals eerder aangegeven dient de verklaring voor deze benadering te worden gevonden in het belang van de bescherming van de financiële belangen van de EU. In Kühne & Heitz-situaties komen deze belangen niet in gevaar. Dit neemt niet weg dat ook in met Kühne & Heitz vergelijkbare gevallen in strijd met het Eu-recht is gehandeld, hetgeen de volle werking van het Eu-recht wel degelijk in gevaar brengt.

Het voorgaande doet de vraag rijzen of een nationaal uitvoeringsorgaan niet in meer gevallen verplicht zou moeten zijn om een verzoek om herziening van een besluit ten voordele van de eindontvanger van de Europese subsidie te honoreren, indien dat besluit in strijd blijkt te zijn met de Europese subsidie-regelgeving. Aan een eindontvanger van de Europese subsidie is het lastig uitleggen dat de EU alleen maar zou zijn geïnteresseerd in een goede uitvoering van het Eu-recht indien de financiële belangen van de EU in gevaar komen. Hierover bestaat (nog) geen jurisprudentie van het Hof van Justitie.